La mediaconciliazione: in generale e condominiale

La mediaconciliazione: in generale e condominiale

La mediaconciliazione: in generale e condominiale

CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI IVREA

15 GIUGNO 2012 

La MEDIACONCILIAZIONE

(per maggiori informazioni e dettagli vedasi locandina)

Avv. Anna Nicola – Relazione

QUESTIONI ALLA CORTE COSTITUZIONALE

 

La Corte Costituzionale ha fissato al 23 ottobre 2012 l’udienza pubblica sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tar del Lazio con l’ordinanza del 12 aprile 2011 riguardo al procedimento di mediazione civile.

Questioni poste dal Tar Lazio:

  1. Dubbio di legittimità costituzionale dell’obbligatorietà del tentativo di mediazione per le materie di cui all’art. 5, comma 1 (configurazione della procedura quale condizione di procedibilità della domanda in sede ordinaria e della conseguente improcedibilità dell’azione giudiziale su eccezione da parte del convenuto o da rilevarsi d’ufficio).
  2. Per l’art. 16 della medesima legge in quanto deputati alla mediazione possono essere organismi privati o pubblici che diano garanzie di serietà ed efficienza, senza tuttavia richiedere particolari competenze, specifiche di determinati settori e/o in ambito giuridico. E’ vero che questi enti devono essere accreditati presso il Ministero di Giustizia, ma la verifica che viene effettuata ai fini dell’iscrizione dell’organismo nell’albo tenuto dal ministero è prettamente di regolarità formale della domanda e del regolamento dell’istituzione.

ALTRE QUESTIONI COSTITUZIONALI

Tar Lazio, 12 aprile 2011; Giudice Pace Parma, 1 agosto 2011; Giudice Pace Catanzaro, 30 agosto – 1 settembre 2011; Trib. Genova, 18 novembre 2011; Giudice di pace di Mercato San Severino del 21 settembre 2011; Trib. Palermo, 16 agosto 2011;

 1.  art 77 Cost. per eccesso di delega e alle norme europee in materia: La legge con cui il Governo è stato delegato all’emanazione delle disposizioni in tema di mediazione, Legge  18.6.2009 n. dispone che, nell’esercizio della delega, il Governo si sarebbe dovuto attenere al principio di prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, avesse per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia; .

2.  Inoltre l’accusa mossa concerne in relazione all’art. 24  l’omissione di qualsivoglia prescrizione di carattere tecnico-professionale degli organismi di mediazione ai sensi dell’art. 16 del D. Lgs. 28/2010. Si tratta delle medesime tematiche già poste dal Tar Lazio in data del 12 aprile 2011, di cui sopra.

Giudice di Pace di Catanzaro  30 agosto – 1 settembre 2011 tre diverse questioni di legittimità costituzionale:

  1. la contrarietà all’art. 24 Cost., laddove il D. Lgs. 28/2010 e le relative norme di attuazione non abbiano sancito il carattere simbolico del costo della mediazione;
  2. la violazione degli artt. 76 e 77 Cost. per eccesso di delega, data la mancanza del carattere di obbligatorietà del procedimento all’interno della legge delega che caratterizza l’attuale procedura conciliativa;
  3. la violazione del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost., rilevando che, se il convenuto non aderisce alla procedura di mediazione, l’onere economico della mediazione graverebbe soltanto sull’attore, che si è fatto parte attiva della procedura.

il Tribunale di Genova 18 novembre 2011 una nuova questione di costituzionalità confessoria servitutis, principalmente per la mancata previsione della trascrivibilità della domanda di mediazione, agli effetti prenotativi di cui all’art. 2644 c.c. Essendo in ambito di diritti reali, vi è l’obbligo di incardinare il procedimento di mediazione. La proposizione dell’azione in quest’ambito non ha gli effetti prenotativi diretti che sono sanciti dall’art. 2644 c.c. per la trascrizione della domanda proposta in sede giudiziale. La normativa della mediazione contempla all’art. 11 comma 3 del D. Lgs. 28/2010 la trascrizione dell’accordo conciliativo, ove raggiunto, prescrivendo la forma della scrittura privata autenticata della sua sottoscrizione. Ai sensi del dettato legislativo, l’effetto prenotativo dell’istanza di mediazione non esiste, con ciò creando di fatto una disparità di trattamento.

CORTE GIUSTIZIA EUROPEA

Sono stati anche coinvolti gli organismi giurisdizionali europei al fine di sopire le questioni interpretative del D. Lgs. 28/2010, nella speranza di ottenere la garanzia che la procedura sia conciliabile con quelle previste negli altri Paesi membri.

il Tribunale di Palermo il 16 agosto 2011 ha domandato alla Corte di Giustizia:

  • se gli artt. 3 e 4 della direttiva n. 2008/52/Ce, in tema di mediazione, possano essere interpretati nel senso di richiedere al mediatore adeguate competenze professionali e giuridiche, e se la sua scelta debba avvenire sulla base delle esperienze soggettive nell’ambito della materia oggetto di controversia;
  • se l’art. 1 della predetta direttiva possa essere interpretata in modo da garantire criteri di competenza territoriale degli organismi di mediazione e in modo da salvaguardare appieno la volontà delle parti nella gestione della controversia.

il Giudice di pace di Mercato San Severino del 21 settembre 2011 per l’intero complesso normativo per la contrarietà della struttura legislativa italiana della mediazione alla direttiva del 2008, in tema di mediazione europea (rilievo giuridico già affermato dal Tribunale di Palermo con l’ordinanza del 16 agosto 2011) il contrasto con le previsioni e i dettati della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e della Carta dei diritti fondamentali dell’UE proclamata a Nizza nel 2000.

 

QUESTIONI ALLA CORTE COSTITUZIONALE

 

La Corte Costituzionale ha fissato al 23 ottobre 2012 l’udienza pubblica sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tar del Lazio con l’ordinanza del 12 aprile 2011 riguardo al procedimento di mediazione civile.

Questioni poste dal Tar Lazio:

  1. Dubbio di legittimità costituzionale dell’obbligatorietà del tentativo di mediazione per le materie di cui all’art. 5, comma 1 (configurazione della procedura quale condizione di procedibilità della domanda in sede ordinaria e della conseguente improcedibilità dell’azione giudiziale su eccezione da parte del convenuto o da rilevarsi d’ufficio).
  2. Per l’art. 16 della medesima legge in quanto deputati alla mediazione possono essere organismi privati o pubblici che diano garanzie di serietà ed efficienza, senza tuttavia richiedere particolari competenze, specifiche di determinati settori e/o in ambito giuridico. E’ vero che questi enti devono essere accreditati presso il Ministero di Giustizia, ma la verifica che viene effettuata ai fini dell’iscrizione dell’organismo nell’albo tenuto dal ministero è prettamente di regolarità formale della domanda e del regolamento dell’istituzione.

 

OSSERVAZIONI CRITICHE AL TENORE LETTERALE DEL D LGS 28/2010

 

  • Art. 4 comma 1 parte finale “Accesso alla mediazione”:” Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione”. Sarebbe forse stato meglio prevedere la data di invio della domanda
  • ART 5 COMMA 3 PARTE FINALE PROVVEDIMENTI CAUTELARI

“Lo svolgimento della mediazione non preclude i provvedimenti cautelari o d’urgenza”: sembra che prima sia da instaurare la mediazione e poi le procedure d’urgenza

  • ART. 5 COMMA 5 lettera d PER I PROCEDIMENTI DI ESCLUSIONE “d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata; “  viene esclusa l’opposizione all’esecuzione mentre è compresa l’opposizione all’ingiunzione – possibile disparità di trattamento per fattispecie in cui è possibile azionare solo l’opposizione all’esecuzione
  • ART. 5 COMMA 5 lettera d PER I PROCEDIMENTI  POSSESSORI  “nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile”; la normativa sembra aderire all’orientamento giurisprudenziale che il giudizio possessorio non si esaurisce con ll’ordinanzna di chiusura della fase sommaria
  • ART 5 COMMA 6 INSTAURAZIONE CONTRADDITTORIODal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all’articolo 11 presso la segreteria dell’organismo.“ non opera  la distinzione tra il notificante e il notificato. Queste disposizioni non tengono conto dei principi sanciti in tema di notifica da parte della Corte Costituzionale in tema di effetti della notifica essi sono diversificati per il notificante e per il notificato (C. Cost. n. 3 del 14 gennaio 2010, in materia di effetti della notifica per il destinatario ex art. 140 cpc; n. 28 del 2004; n. 477/2002; in materia di opposizione ex art. 617 cpc.; ex multis, Cass. 26 febbraio 2008, n. 4996; 21 maggio 2007, n. 11783; 11 maggio 2007, n. 10837; SS.UU. 13 gennaio 2005, n. 458; Cass. 8 settembre 2004, n. 18087; 14 luglio 2004, n. 13065; 17 luglio 2003, n. 11201). Le ragioni che hanno indotto la Consulta a emettere queste pronunzie: la notifica ha valenza per chi la esegue sin dal momento in cui procede agli adempimenti al medesimo incombenti (ad esempio, consegna del plico all’ufficiale giudiziario in caso di notifica a mani; consegna all’ufficio postale per la notifica a mezzo posta e eseguita in proprio dall’avvocato) ai soli fini di non ritenere operanti le eventuali decadenze o prescrizioni in pendenza del lasso temporale entro cui l’atto giunge al suo destinatario. Sotto questo profilo, assume esclusivamente rilevanza il momento in cui il notificante procede agli adempimenti rientranti nella sua sfera di azione. Non così invece per quanto concerne l’instaurazione del contraddittorio. Esso, per principio generale, viene a crearsi solo a consegna dell’atto al destinatario..
  • ART 5 COMMA 6 PER LA PRESCRIZIONE E DECADENZA “Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all’articolo 11 presso la segreteria dell’organismo.     non ha riguardo alla presentazione dell’istanza ai fini interruttivi ma al momento della comunicazione della procedura alle altre parti
  • ART 6 COMMA 1 E 2 DURATA PROCEDIMENTO1. Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a quattro mesi. 2. Il termine di cui al comma 1 decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione, la durata del procedimento è diverso per l’istante e il chiamato, essendo per quest’ultimo di durata obbligatoriamente inferiore – può essere rilevante per il condominio chiamato, trattandosi di fattispecie complessa dove l’amministratore deve riferire all’assemblea dei vari incontri in mediazione
  • ART. 8 COMMA 3 MEDIATORE SI ADOPERA “Il mediatore si adopera affinche’ le parti raggiungano un accordo… “Il termine si adopera non è il più adatto
  • ART 11 COMMA 3 TRASCRIZIONE ACCORSO  “Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.” trascrizione del solo accordo e non della istanza di mediazione – vedi giur su usucapione

GIURISPRUDENZA 

INDICAZIONE NELLA PROCURA PROCESSUALE DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE E ALLEGAZIONE NIFORMATIVA

Tribunale Varese, 30 giugno 2010: l’avvocato deve informare la parte assistita dell’esistenza  e dell’azionabilità del procedimento di mediazione

Il Trib. Varese 6 maggio 2011 il legale ne deve fare menzione nella procura processuale e deve allegare l’informativa al ricorso per ingiunzione. ha così dichiarato: “L’informativa sulla mediazione deve essere chiara, esplicita, contenuta in atto separato e non meramente di stile (es. inserita in mandato)”.

 

ATP CONCILIATIVA

Il Tribunale di Milano ordinanza 24.4.2012  ha affermato che nell’istanza di ATP conciliativa ex art. 696 bis c.p.c., che ha finalità di conciliazione della lite. I due procedimenti non sono alternativi tra loro, ma è ben possibile far ricorso dapprima all’ATP e, in caso di esito infruttuoso, al successivo procedimento di mediazione (dove sono prevalenti le tecniche relazionali di mediazione e nel quale ci si potrà comunque avvalere dell’accertamento tecnico già svolto).

 

PROCEDIMENTO DI CONVALIDA E SFRATTO

Il Tribunale di Palermo, 13 aprile 2012 ha applicato l’art. 5 IV co. d.lvo 28/2010: la necessità del tentativo di mediazione è esclusa nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile. Ne consegue, che per tale procedimento il tentativo di mediazione diviene condizione di procedibilità solo dopo la pronuncia dei provvedimenti adottati nella fase cd. sommaria.

 

MEDIAZIONE E GIUDICE DI PACE

Il Giudice di Pace di Cava dei Tirreni, 21 aprile 2012 Giudice di Pace Napoli, sez. II, sentenza 23.03.2012: ha detto che la mediazione è inapplicabile nel giudizio innanzi al giudice di pace, pena una inutile duplicazione delle competenze ad essi assegnate, nonché l’ostacolo alla celerità del processo. L’art.311 c.p.c., non soltanto si pone in rapporto di specialità rispetto al procedimento dinanzi al Tribunale, ma dispone in via diretta che il procedimento dinanzi al giudice di pace è regolato dalle norme del titolo II del libro II. Ebbene, il D.Lgs. n. 28/10 non contiene alcun richiamo al processo dinanzi al Giudice di Pace. L’art. 320 c.p.c. stabilisce che “ nella prima udienza il Giudice di Pace interroga liberamente le parti e tenta la conciliazione. Se la conciliazione riesce se ne redige processo verbale a norma dell’art. 185 ultimo comma. Se la conciliazione non riesce, il Giudice di Pace invita le parti a precisare definitivamente i fatti che ciascuna pone a fondamento delle domande, difese ed eccezioni, a produrre i documenti e a richiedere i mezzi di prova da assumere finirebbe per vanificare lo scopo del legislatore diretto proprio a favorire la conciliazione delle controversie di competenza del giudice di pace, che già svolge ex lege la funzione affidata con il D.Lgs. n. 28/10 al Mediatore.

 

GIUSTIFICATO MOTIVO DI NON PARTECIPAZIONE

Tribunale Termini Imerese, 09.05.2012: Non costituisce giustificato motivo della mancata partecipazione al tentativo di mediazione l’assunta inutilità dello stesso per essere espletato dopo la proposizione del giudizio, né la permanenza di una situazione di litigiosità, in

 

RECUPERO SPESE MEDIAZIONE 

Tribunale di Modena, sentenza 9 marzo 2012 Le spese sostenute per la mediazione civile sono recuperabili dalla parte che ha vinto il processo

 

ART 5 COMMA 1 NORMA INDEROGABILE

ART. 5 COMMA 1nella previsione delle materie per cui la mediazione è obbligatoria ha natura di norma inderogabile . Da ciò consegue che le parti non possono concludere un contratto con cui rinunziano vicendevolmente al procedimento di mediazione. Questo accordo è nullo per contrasto all’art. 5 comma 1 : Trib Palermo sez distaccata Bagheria 13.7.2011

 

NATURA DELL’ELENCO DELLE MATERIE OBBLIGATORIE

 

Tribunale di Varese, ordinanza 20 gennaio 2012 Azione di rivendicazione e non di restituzione

 

 

Tribunale Ostia, ordinanza 15.3.2012anche la domanda riconvenzionale è soggetta alla mediazione obbligatoria pena la improcedibilità della medesima e non dell’intero giudizio

 

In merito ai contratti bancari e assicurativiil Tribunale di Varese 10 giugno 2011 ha affermato che non bisogna guardare al contenuto del contratto ma alla professionalità delle parti, , si  tratta di contratto concluso tra privati di opzione di acquisto di azioni quotate in borsa

 

Importante è capire questa interpretazione ad es. per il comodato o per il lEAsing se ci si basa sull’interpretazione analogica della locazione.

 

Ad es il mutuo di scopo se parificabile ai contratti bancari.

Interpretazione estensiva o restrittiva o analogica.

E’ di ausilio l’art. 12 preleggi

  • Trib Cassino 11.11.2011dice che elenco è tassativo
  • Trib. Modena 5.5.2011 invece ha applicato l’interpretazione analogica in una fattispecie di detenzione senza titolo alla locazione

 

Parecchio discusso è il tema dell’usucapione se rientra nella definizione delle materie dei diritti reali, essendo un modo di acquisizione di fatto del diritto reale e non discutendo di per sé del diritto. Si tratta infatti in sede giudiziale di una sentenza di mero accertamento e non costitutiva.

  1. PRIMO ORIENTAMENTO Tribunale di Roma, con le decisioni del 8 febbraio 2012 e del 22 luglio 2011, Tribunale di Varese, con la decisione del 20 dicembre 2011, Tribunale di Catania, con il decreto del 24 febbraio 2012 escludono la mediazione in quanto il verbale di conciliazione è un accordo privato, ujn negozio di accertamento senza effetti costitutivi, che quindi non può essere trascritto, non potendo avere efficacia erga omnes.
  2. SECONDO ORIENTAMENTO Il Tribunale di Como, Sez. Cantù, in data 2 febbraio 2012, è giunto a affermare che il verbale conciliativo è trascrivibile: la mediazione nel caso di specie è in tema di richiesta di trascrizione del verbale di conciliazione, contro il conservatore RRII che prima ha opposto il rifiuto alla trascrizione e poi l’ha effettuata con riserva. Il ragionamento del tribunale è che l’accordo amichevole di accertamento della maturata usucapione conseguirebbe un effetto modificativo di preesistenti situazioni giuridiche soggettive, perché l’accordo amichevole in questione comunque rientrerebbe nella previsione dell’art.2643 n.13 c.c. possedendo tutti i requisiti richiesti dall’art.1965 c.c. ai fini della sua qualificazione come transazione,.; La parte che si vedrà trasferito il bene lo acquisterà a titolo derivativo in ragione del verbale di mediazione quale transazione ex art. 2643 n. 13 cc

**

Come sopra detto

Trib. Modena 5.5.2011 invece ha applicato l’interpretazione analogica in una fattispecie di detenzione di immobile senza titolo in ragione della somiglianza al rapporto di locazione. Questo tema può interessare direttamente il condominio, ad es. per il rapporto con il custode licenziato

CUSTODE CONDOMINIO 

L’alloggio del portiere è contemplato tra i beni del condominio dall’art. 1117 c.c. Esso è da qualificarsi quale bene comune in comproprietà tra tutti i condomini in ragione della sua destinazione a servizio dell’intero edificio ( Cass. civ. Sez. II, 07-05-2010, n. 11195; App. Roma Sez. III, 20-07-2010; Trib. Salerno, 27-04-2009 L’istituzione del servizio di portierato –come anche la sua soppressione- si qualifica in termini di gestione straordinaria del bene, sulla cui base trova applicazione l’art. 1136, quinto comma c.c.: la deliberazione deve essere presa con un numero di voti che rappresenti la maggioranza dei partecipanti al condominio e due terzi del valore dell’edificio (Cass. civ., sez. II, 25 marzo 1988, n. 2585; App. Napoli Sez. II, 06/03/2008).

L’assunzione del portiere può essere adottata dall’assemblea con le maggioranze ordinarie in prima e seconda convocazione come da art.1136 commi 2 e 3 – maggioranza intervenuti rappr almeno metà valore edificio e in seconda maggioranza un terzo partecipanti e rappr un terzo valore edificio

La concessione in uso dell’alloggio per l’espletamento delle mansioni di portierato o di pulizia dell’edificio costituisce una prestazione accessoria al rapporto di lavoro. Il godimento dell’immobile perde automaticamente la sua obbligatorietà con la cessazione della qualifica del portiere quale dipendente dello stabile Ove venga licenziato, il portiere non ha più diritto a detenere l’immobile: l’obbligo del suo rilascio deriva direttamente dal rapporto di lavoro ormai terminato. Il licenziamento è di competenza dell’assemblea.

 

MATERIE CONDOMINIALI

  • dal 21.3.2012 tutte le materie in ambito di condominio
  • tra condomini: per diritti reali ,
  • tra condominio e singolo condomino, per le materie dell’art. 1130 cc regolamento, delibere, regolamentazione delle cose comuni, pagamento spese condominiali (art63 disp tt acc – temporaneamente sospeso perché ingiunzione) atti conservativi
  • tra il condominio e l’amministratore
  • tra il condominio e un terzo

 

  1. CAUSE TRA CONDOMINI

In realtà le cause tra condomini vedono l’accesso in mediazione non solo e non tanto in ragione dell’essere in condominio quanto in riferimento ai diritti reali, materia di diretta applicazione della procedura di mediazione ex se in quanto espressamente contemplata dall’art. 5 comma 1 del D. lgs. 28/2010

 

  1. CAUSE TRA IL CONDOMINIO E UNO O PIU’ CONDOMINI

In merito alle cause tra il condominio e uno o più condomini, la norma di riferimento pare essere l’art. 1130 c.c., la cui rubrica è “Attribuzioni dell’ Amministratore” e il cui tenore è il seguente:

 

ART 1130 CC

L’amministratore deve:
1) eseguire le deliberazioni dell’assemblea dei condomini e curare l’osservanza del regolamento di condominio;
2) disciplinare l’uso delle cose comuni e la prestazione dei servizi nell’interesse comune, in modo che ne sia assicurato il miglior godimento a tutti i condomini;
3) riscuotere i contributi ed erogare le spese occorrenti per la manutenzione ordinaria delle parti comuni dell’edificio e per l’esercizio dei servizi comuni;
4) compiere gli atti conservativi dei diritti inerenti alle parti comuni dell’edificio. Egli, alla fine di ciascun anno, deve rendere il conto della sua gestione
.”

 

CASO N. 1. In merito alla casistica di cui al punto 1, si  può pensare al condomino che non rispetta il regolamento di condominio, ad esempio per la clausola che prevede che non si può parcheggiare in cortile. Il condomino non si cura di questa clausola e non la rispetta mai. L’amministratore gli invia una o più diffide, senza tuttavia sortire l’esito sperato: il condomino continua a parcheggiare in cortile. In questa fattispecie, prima dell’instaurazione della causa di merito, occorre procedere al tentativo di conciliazione in sede di organismo di mediazione

 

CASO N. 2. Per la regolamentazione delle cose comuni, es. si può avere il caso in cui vi è una tavernetta condominiale e il singolo condomino la utilizza come suo immobile, fornendola di chiavi che ha solo lui e quindi non permettendo l’utilizzo da parte degli altri contitolari. Anche qui l’amministratore prima di rivolgersi all’organismo di mediazione  procede in sede stragiudiziale diffidando il condomino dal cessare in questo comportamento illegittimo. Nel caso in cui la diffida sortisca esito negativo, occorre procedere in sede di mediazione al fine di risolvere la controversia

  • Se c’è assicurazione fabbricati e sorge questione di risarcimento danni di beni del condominio, ci si chiede se sia necessaria la presenza del condominio quando l’assicurazione copre l’evento – direi di si già solo per questioni di opportunità

 

CASO N. 3. La riscossione dei contributi fa espresso richiama all’art. 63 disp att. C.c. sulla cui base l’amministratore munito di deliberazione di approvazione del preventivo o consuntivo delle spese condominiali e del conseguente piano di riparto può presentare ricorso per ingiunzione provvisoriamente esecutiva contro il condomino moroso. Qui l’accesso in mediazione non è immediato in quanto a norma dell’art. 5 comma 6 del D. Lgs. 28/2010 la mediazione non vede l’accesso per il procedimento di ingiunzione e per quello eventuale successivo di opposizione all’ingiunzione se non a seguito della pronunzia da parte del giudice dell’opposizione in merito alla clausola di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ottenuto. Quindi di ha accesso in mediazione solo nel caso in cui il condomino proponga opposizione all’ingiunzione e nel medesimo atto chieda la revoca della clausola di esecutività già ottenuta dal condominio ex art. 63 disp. Att. C.c.

 

CASO N. 4. E’ molto diffusa la giurisprudenza in tema di atti conservativi, in quanto è opinione unanime che con questa terminologia debba essere inteso ogni atto dell’amministratore volto alla tutela dell’edificio condominiale e di ogni sua parte. Per esse la prassi si è espressa soprattutto in termini di procedimenti possessori, volti a ottenere l’immediata tutela della situazione di fatto di cui ai beni del condominio. Anche qui, l’art. 5 comma 6 del D. Lgs. 28/2010 prevede l’accesso in mediazione solo a seguito dell’emanazione dell’ordinanza sommaria con cui vengono disposti i primi provvedimenti in merito alla situazione possessoria di cui si richiede la tutela in sede giudiziale

 

***
Tra queste tipologie di cause rientra

IMPUGNAZIONE DELIBERA PER ANNULLABILITA’ – DECADENZA E ART 1137 CC

 

NULLITA’: anche per una delibera assunta parecchi anni fa ma invalida per il profilo della nullità  – la nullità è imprescrittibile salvo la prescrizione delle azioni che ne derivano, ad es. arricchimento senza giusta causa, ripetizione indebito e così via;

 

ANNULLABILITA’ INTERRUZIONE DECADENZA L’art. 5 comma 6 dispone che la proposizione della domanda interrompe la prescrizione e la decadenza dal momento della comunicazione alle altre parti. QUI SAREBBE PIU’ GIUSTO DIRE DALLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA: QUESTO TERMINE DIPENDE DALL’ORGANISMO DI MEDIAZIONE CHE DEVE PROCEDERE A INVIARE LA COMUNICAZIONE ALLE ALTRE PARTI O DALLA STESSA PARTE SE COSì DISPONE IL REGOLAMENTO DELL’ORGANISMO. . Ciò significa che il termine ex art 1137 è per la domanda di mediazione, dal momento del suo inoltro. RIDECORSO TERMINE DECADENZA Questo termine decorre nuovamente a mediazione fallita dal momento del deposito del verbale presso l’organismo di mediazione. Da questo momento decorre il termine di 30 gg ex art 1137 per la proposizione della domanda giudiziale

 

SOSPENSIONE DELLA DELIBERA è procedimento in via d’urgenza davanti al tribunale da proporre anche prima della mediazione anche se la norma dice che “lo svolgimento della mediazione non preclude azione d’urgenza” il termine svolgimento fa credere che sia da proporre prima la mediazione e poi la domanda giudiziale di sospensione della delibera

 

  1. CAUSE TRA IL CONDOMINIO E L’AMMINISTRATORE

Per queste controversie vengono in considerazione tutte le norme che disciplinano le competenze e gli obblighi dell’amministratore, in primis l’art. 1130 c.c. sopra richiamato

Infatti se l’amministratore non esegue la deliberazione dell’assemblea condominiale non ottempera al mandato che lo lega all’edificio esponendosi di conseguenza a essere chiamato a rispondere del suo operato a titolo di responsabilità contrattuale e di eventuale risarcimento dei danni

Lo stesso discorso vale per la predisposizione del bilancio preventivo/consuntivo annuale, per l’obbligo di gestione contabile e così via

In tutti questi casi, se il condominio agisce in ragione del contratto concluso con l’amministratore, la controversia vede l’immediato accesso in mediazione. Non così nel caso in cui si proceda con la domanda di revoca del medesimo, trattandosi di procedimento che si svolge in sede giudiziale in camera di consiglio. Questo procedimento è escluso dalla mediazione a norma dell’art. 5 comma 6 del D. lgs. 28/2010

 

  1. CAUSE TRA IL CONDOMINIO E TERZI

Queste fattispecie sono di dubbio accesso in mediazione. Si pensi al caso di contratto di appalto concluso tra il condominio e un’impresa avente ad oggetto la manutenzione ordinaria o straordinaria di parte dell’edificio condominiale, ad esempio del tetto dello stabile.

Qui ci si interroga se la fattispecie esuli dalla mediazione in quanto l’oggetto della controversia è specificatamente il contratto di appalto e l’esecuzione degli interventi da parte dell’impresa appaltatrice ovvero se, visto che una delle parti è un condominio, occorre dare prevalenza alla natura dell’ente collettivo, con obbligo di ingresso in mediazione in ragione della qualifica di questo soggetto. se si pone l’accento sul soggetto condominio coinvolto come per contratti bancari per aspetto professionale di una delle parti

 

COMMISSIONE GIUSTIZIA CAMERA 23 MAGGIO 2012 – ART 71 TER 

Art. 71-ter. – Per controversie in materia di condominio, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, si intendono quelle derivanti dalla violazione o dalla errata applicazione delle disposizioni del Libro terzo, Titolo VII, Capo II del codice e degli articoli da 61 a 72 delle presenti disposizioni di attuazione, nonché le controversie in cui il condominio è parte.

La domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione che si trovi nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato.

Al procedimento è legittimato a partecipare l’amministratore, previa delibera assembleare da assumersi con le maggioranze di cui all’’articolo 1136, secondo comma, del codice.

Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere detta delibera, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione.

La proposta di mediazione deve essere approvata dall’assemblea con le maggioranze di cui alL’articolo 1136, secondo comma, del codice. Se non si raggiungono le predette maggioranze, la proposta si deve intendere non accettata.

Il mediatore fissa il termine di cui all’articolo 11 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, tenendo conto della necessità per l’amministratore di munirsi della delibera assembleare».

***

 

legittimazione dell’amministratore IN AMBITO MEDIAZIONE

Occorre verificare l’oggetto della controversia, caso per caso

 

  1. MATERIE RIENTRANTI NELLE ATTRIBUZIONI ASSEMBLEA

Non sorgono dubbi in merito ai poteri e attribuzioni dell’assemblea

Art. 1135 (Attribuzioni dell’ Assemblea dei Condomini)
Oltre a quanto è stabilito dagli articoli precedenti, l’assemblea dei condomini provvede:
1) alla conferma dell’amministratore e all’eventuale sua retribuzione;
2) all’approvazione del preventivo delle spese occorrenti durante l’anno e alla relativa ripartizione tra i condomini;
3) all’approvazione del rendiconto annuale dell’amministratore e all’impiego del residuo attivo della gestione;
4) alle opere di manutenzione straordinaria, costituendo, se occorre, un fondo speciale.
L’amministratore non può ordinare lavori di manutenzione straordinaria, salvo che rivestano carattere urgente, ma in questo caso deve riferirne nella prima assemblea. 

Qui l’amministratore deve partecipare alle mediazione con l’autorizzazione dell’assemblea

In prima convocazione ex art 1136 secondo comma maggioranza presenti rappresentanti ameno metà del valore edificio

in seconda convocazione maggioranza un terzo condomini rappresentanti un terzo valore

 salvo materie di cui all’art. 1136 quarto e quinto comma, es ricostruzione edificio sempre 1136 secondo comma

 

MATERIE QUARTO E QUINTO COMMA 1136

Le deliberazioni che concernono la nomina e la revoca dell’amministratore o le liti attive e passive relative a materie che esorbitano dalle attribuzioni dell’amministratore medesimo, nonché le deliberazioni che concernono la ricostruzione dell’edificio o riparazioni straordinarie di notevole entità devono essere sempre prese con la maggioranza stabilita dal secondo comma. (maggioranza presenti rappresentanti ameno metà del valore edificio)

 Le deliberazioni che hanno per oggetto le innovazioni previste dal primo comma dell’art. 1120 CIOè DIRETTE AL MIGLIORAMENTO E MIGLIORI USO DELLE COSE COMUNI devono essere sempre approvate con un numero di voti che rappresenti la maggioranza dei partecipanti al condominio e i due terzi del valore dell’edificio

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Possono sorgere problemi in merito ai poteri di estensione della conclusione della transazione – conciliazione, dovendo verificarne il contenuto: se

  • delega senza limiti o
  • se dispone quale semplice nuncius

 

  1. MATERIE DI COMPETENZA AMMINISTRATORE

I problemi si pongono per te attribuzioni dell’amministratore, se questi ha necessità dell’autorizzazione per partecipare alla mediazione

La norme di riferimento è l’art. 1131 cc

Art. 1131 (Rappresentanza)
Nei limiti delle attribuzioni stabilite dall’articolo precedente o dei maggiori poteri conferitigli dal regolamento di condominio o dall’assemblea, l’amministratore ha la rappresentanza dei partecipanti e può agire in giudizio sia contro i condomini sia contro i terzi.
Può essere convenuto in giudizio per qualunque azione concernente le parti comuni dell’edificio…

ART 1130 C C

L’amministratore deve:
1) eseguire le deliberazioni dell’assemblea dei condomini e curare l’osservanza del regolamento di condominio;
2) disciplinare l’uso delle cose comuni e la prestazione dei servizi nell’interesse comune, in modo che ne sia assicurato il miglior godimento a tutti i condomini;
3) riscuotere i contributi ed erogare le spese occorrenti per la manutenzione ordinaria delle parti comuni dell’edificio e per l’esercizio dei servizi comuni;
4) compiere gli atti conservativi dei diritti inerenti alle parti comuni dell’edificio. Egli, alla fine di ciascun anno, deve rendere il conto della sua gestione
.”

 

Occorre allora verificare la legittimazione attiva e quella passiva processuale dell’amministratore

  1. LEGITTIMAZIONE ATTIVA

 

esulano dalle sue competenze 

  • le azioni concernenti i diritti reali,
  • le azioni negatorie,
  • Secondo alcuni esula il recupero del credito nei cfr di terzi (Trib Roma 31.6.2006)

In questi casi l’amministratore per poter accedere alla mediazione ha necessità della previa autorizzazione assembleare che deve essere sempre rilasciata con le maggioranze prescritte e x art 1136, secondo comma, giusto il richiamo a questo comma da parte del comma 4 della medesima disposizione maggioranza intervenuti assemblea rappresentati almeno metà del valore edificio.

Naturalmente vi può essere una successiva assemblea che ratifica l’istanza di mediazione presentata e la conclusione e sottoscrizione del verbale di conciliazione

 

  1. LEGITTIMAZIONE PASSIVA

 

Cass. SEZIONI UNITE 6.8.2010 n. 18331 ha parificato legittimazione passiva all’attiva: ha detto che se l’amministratore citato in giudizio non riesce a convocare l’assemblea in tempo utile per costituirsi può costituirsi ugualmente ai soli fini di non incorrere in decadenze processuali, dovendo subito dopo tenere l’assemblea per ottenere la ratifica processuale

PRIMA GIURISPRUDENZA DIVISA: legittimazione processuale passiva dell’amministratore a tutto campo; altra giur NO la legittimazione passiva è uguale a quella attiva, per cui non ha potere autonomo  in ambito di azioni di natura reale

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IN MEDIAZIONE 

ALCUNI ritengono necessaria sempre l’autorizzazione  che l’amministratore in mediazione debba sempre avere l’autorizzazione anche per le materie di sua competenza, potendo essere rfiiutata l’omologa se manca l’autorizzazione assembleare alla mediazione

 

POTERI IN AMBITO DI MEDIAZIONE – AUTORIZZAZIONE DELL’ASSEMBLEA 

Anche nel caso in cui si ricava dagli artt. 1130 e 1131 che l’amministratore ha poteri processuali autonomi occorre interrogarsi se questi poteri gli permettano di transigere la controversia in sede di mediazione senza il coinvolgimento dell’assemblea di condominio che autorizzi i termini dell’accordo conciliativo

Occorre verificare l’oggetto della controversia, caso per caso

CASO N. 1 DI CUI SOPRA Nel caso ad esempio di violazione da parte di un condomino del regolamento di condominio ex art. 1130 n. 1 cc si può ritenere in astratto che non sia necessaria la previa autorizzazione del condominio alla transazione, supponendo che il singolo condomino non abbia particolari richieste transattive

Si presume che a parte casi sporadici e astratti sia necessaria o comunque opportuna la previa autorizzazione in quanto trattandosi di transazione il condominio rinunzia a propri diritti e facoltà di fronte alle reciproche concessioni, anche nel caso in cui i poteri sostanziali spettano direttamente in capo all’amministratore

 

MAGGIORANZE PER AUTORIZZAZIONE MEDIAZIONE

  1. MATERIE NON DI COMPETENZA AMMINISTRATORE: per quanto concerne le maggioranze della votazione, se si tratta di materie che esulano dalle competenze dell’amministratore si applica l’art. 1136 comma 4, sulla cui base, trattandosi comunque di liti attive e passive, anche se in mediazione, occorre la maggioranza dei partecipanti alla riunione rappresentanti almeno metà del valore dell’edificio sia in prima, sia in seconda convocazione,

 

  1. MATERIE DI COMPETENZA AMMINISTRATORE: questa maggioranza è necessaria solo in prima convocazione, essendo in seconda sufficiente un numero di voti che rappresenti un terzo dei condomini e almeno un terzo del valore dell’edificio. Si ricorda che in ragione del tenore del comma 3 dell’art. 1136 cc si è in dubbio se questa inferiore la maggioranza sia solo ai fini deliberativi o anche costitutivi dell’assemblea in seconda convocazione

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CONTENUTO AUTORIZZAZIONE ALLA MEDIAZIONE

Occorre quindi entrare nel merito del contenuto dell’autorizzazione. Essa può essere

  • pura, senza limiti
  • limitata

Queste considerazioni hanno risvolti importanti anche per quanto concerne l’omologa del verbale di conciliazione raggiunto, ove l’autorizzazione dell’assemblea venisse considerata come condizione per ottenere l’omologa

RISCHIO DI RESPONSABILITA’ DA MANDATO  se non si attiene alle istruzioni del condominio

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TERMINI DEL PROCEDIMENTO MEDIAZIONE E CONDOMINIO

  1. CONDOMINIO PARTE ISTANTE

Se è il condominio a instaurare la mediazione, l’amministratore convoca l’assemblea per ottenere l’autorizzazione. A seconda dell’opinione a cui si aderisce, questo passaggio può essere ritenuto obbligatorio in ogni caso o solo nel caso di materia esorbitante dalle compèetenze dell’amministratore. Il cauto amministratore diligente può convocare sempre l’assemblea prima di procedere in mediazione Nessun problema se è il condominio a essere parte istante

  1. CONDOMINIO PARTE CHIAMATA
  • Comunicazione della chiamata in mediazione presso domicilio dell’amministratore: il condominio è privo di personalità giuridica; se non ha eletto luogo apposito, il suo domicilio è preso studio dell’amministratore
  • Mancanza tempi tecnici per convocazione assemblea: il termine di 15 gg anche se non è perentorio da domanda di mediazione a incontro non permette il rispetto dell’art. art. 66 per l’avviso di convocazione L’art. 66 disp att dispone che l’amministratore per convocare  l’assemblea deve rispettare il termine di almeno 5 giorni dal momento della trasmissione dell’invio di convocazione, salvo che il regolamento di condominio non disponga un termine più lungo.  

PER CUI ESITO DEL PRIMO INCONTRO

  1. l’amministratore è riuscito a convocare l’ assemblea, qui occorre analizzare i poteri attribuiti per la conciliazione transazione: delega senza limiti o semplice nuncius
  2. l’amministratore che chiede un rinvio;
  3. l’amministratore agisce sapendo che il suo operato verrà ratificato dal condominio (comportamento rischioso per contenuto transazione conciliazione);

Si ritiene che la ratifica successiva alla conclusione della conciliazione non crei problemi –naenche per l’omologa- anche se intervenuta successivamente, semprechè la controparte la accetti, essendo mancante del suo presupposto necessario

 

INCONTRO DEL MEDIATORE

può vedere la presenza di terzi soggetti, quali i tecnici o un condomino con piena fiducia da parte degli altri condomini

Ai sensi dell’art. 4 è un procedimento senza formalità

 

PROPOSTA DEL MEDIATORE

  • il mediatore può proporre proposta conciliazione sia di sua iniziativa,
  • sia se entrambe le parti lo richiedono

Per proposta del mediatore c’è il termine di  7 giorni per rifiuto o accettazione – in caso di silenzio la proposta si intende rifiutata –

E’ probabile che l’amministratore abbia necessità di più tempo di questi 7 giorni, dovendo convocare l’assemblea. Anche qui vi è il limite temporale di cui all’avviso di convocazione disposto dall’art. 66 disp att cc

E’ obbligato a comunicare o l’accettazione o la richiesta di rinvio e anche il rifiuto, per non esporsi al rischio di incorrere in responsabilità contrattuale nei cfr del condominio.

Non si ritiene che debba documentare l’avviso di convocazione che ha inoltrato o sta per inoltrare al condominio in quanto il termine è ordinatorio e nno è prescritta alcuna formalità in generale per il procedimento (art. 4 dlgs)

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SPESE PROCESSUALI E SANZIONI 

MANCATA PARTECIPAZIONE

  • ART 8 COMMA 5. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.
  • SANZIONE A FAVORE DELLO STATO PER IMPORTO PARI AL CONTRIBUTO INIFICATO 

DECISIONE GIUDIZIALE UGUALE ALLA PROPOSTA

Art. 13 – Spese processuali 

1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonche’ al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.

2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente.

3. Salvo diverso accordo le disposizioni precedenti non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.