La mediazione ex d.lgs. 28/2010 e la circolazione stradale

La mediazione ex d.lgs. 28/2010 e la circolazione stradale

La mediazione ex d.lgs. 28/2010 e la circolazione stradale

Rivisto con decisione consulta del 23.10.12 che ha dichiarato l’incostituzionalità della mediaizone obbligatoria

Archivio giuridico della circolazione e dei sinistri stradali n. 11/2012, casa editrice La Tribuna

Avv. Anna Nicola

LA MEDIAZIONE EX D. LGS. 28/2010 E LA CIRCOLAZIONE STRADALE

La Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità, per eccesso di delega legislativa, delle norme che hanno introdotto la media-conciliazione nelle controversie civili e commerciali, nella parte in cui si prevede il carattere obbligatorio della mediazione. La prima questione di legittimità costituzionale era stata sollevata dal Tar del Lazio con l’ordinanza del 12 aprile 2011 che aveva evidenziato

  1. Il dubbio di legittimità costituzionale dell’obbligatorietà del tentativo di mediazione per le materie di cui all’art. 5, comma 1 (configurazione della procedura quale condizione di procedibilità della domanda in sede ordinaria e della conseguente improcedibilità dell’azione giudiziale su eccezione da parte del convenuto o da rilevarsi d’ufficio).
  2. L’illegittimità dell’art. 16 della medesima legge in quanto deputati alla mediazione possono essere organismi privati o pubblici che diano garanzie di serietà ed efficienza, senza tuttavia richiedere particolari competenze, specifiche di determinati settori e/o in ambito giuridico. E’ vero che questi enti devono essere accreditati presso il Ministero di Giustizia, ma la verifica che viene effettuata ai fini dell’iscrizione dell’organismo nell’albo tenuto dal ministero è prettamente di regolarità formale della domanda e del regolamento dell’istituzione.

La Corte Costituzionale è intervenuta in argomento in data 23 ottobre 2012 dichiarando la illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, del d.lgs. 4 marzo 2010, n.28 nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione. Questo arresto del procedimento alternativo concerne

  • la fase iniziale della controversia, laddove alla luce di questa decisione non vi è più l’obbligo di recarsi presso un organismo di mediazione e poi, a seguito del suo esito negativo, in sede giudiziale
  • le cause che  sono stati instaurate direttamente in sede giudiziale a dispetto dell’obbligatorietà della previa mediazione: per esse da domani non vi sarà più una dichiarazione di improcedibilità della domanda per mancato esperimento della mediazione; il giudizio proseguirà in sede ordinaria, senza soluzione di continuità

Si leggono sui Quotidiani i primi commenti alla decisione della Corte Costituzionale, che brevemente possono così riassumersi:

Il ministro della Giustizia Paola Severino rileva che si punterà sugli incentivi. Non parendo troppo preoccupata di questa pronuncia, afferma «Non ho letto le motivazioni – ha spiegato ai cronisti che l’hanno interpellata alla Camera – ma la sentenza ha dichiarato l’illegittimità solo di una parte, quella relativa alla mediazione obbligatoria». Il Guardasigilli, dopo aver fatto notare che la delega era del precedente Governo, ha osservato che «stavamo già ragionando sulla mediazione con gli avvocati, gli istituti funzionano nel tempo, con la pratica, e questo stava iniziando a funzionare. Rimane comunque quella facoltativa, vorrà dire che punteremo sugli incentivi». Berselli: bene la Consulta «Accolgo positivamente la sentenza della Corte costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità per eccesso di delega del decreto legislativo nella parte in cui era previsto il carattere obbligatorio della mediazione», ha commentato il presidente della commissione Giustizia del Senato Il senatore del Pdl Filippo Berselli dichiara «Allorché la commissione Giustizia fu chiamata al riguardo – ricorda Berselli – espresse parere nettamente contrario proprio per l’eccesso di delega ora sanzionato dalla Corte costituzionale». L’Avv. De Tilla, presidente dell’organismo di rappresentanza politica degli avvocati, soddisfatto osserva “La Consulta dà ragione all’Ora e agli ordini e alle associazioni forensi. Si blocca così il processo di privatizzazione della giustizia civile. Ora la battaglia continua contro l’aumento dei costi per i cittadini, l’eliminazione del filtro in appello e il taglio di oltre 1.000 uffici giudiziari”

Stante questo revirement, ci si domanda cosa succeda per le materie che domani sarebbero dovute passare per il procedimento di mediazione obbligatoria al fine di trovare un accordo bonario prima del giudizio di merito e per quelle ad oggi pendenti in questo procedimento alternativo.

La questione interessa, in ragione dei dati numerici di queste controversie, principalmente i casi di sinistri stradali.

Analizziamo la disciplina di questa materia prima dell’intervento della Consulta di cui sopra

A partire dal 21 marzo 2012, il procedimento di mediazione ex D. Lgs. 28/2010 è divenuta obbligatoria per le liti aventi ad oggetto il risarcimento dei danni da circolazione di veicoli e natanti, unitamente a quelle concernenti a materia condominiale

L’art. 5, comma 1, del predetto D. Lgs. 28/2010 così dispone: “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita’, contratti assicurativi, bancari e finanziari, e’ tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione e’ condizione di procedibilita’ della domanda giudiziale. L’improcedibilita’ deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione e’ gia’ iniziata, ma non si e’ conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e’ stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione”.

Sebbene l’immediato caso pratico che può essere portato come esempio sia il sinistro concernente l’R.C. auto, si ritiene doveroso analizzare la terminologia utilizzata dal legislatore, tenendo conto che la norma in questione –art. 5, comma 1 D. Lgs. 28/2010- parla di “risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti”.

Ci si interroga se per “circolazione” debba essere inteso il transitare per una qualsiasi strada classificate dal legislatore, siano esse vie, strade provinciali, tangenziali, autostrade e così via oppure se vi possa rientrare anche il danno causato ad esempio, su strade private con o senza destinazione a uso pubblico. Per una interpretazione in merito si può fare riferimento al codice della strada. Seguendo l’interpretazione letterale di cui all’art. 2 di questo codice, per circolazione bisogna intendere il passaggio per una via pubblica; alla medesima norma, il legislatore estende la normativa stradale anche alle strade equiparate a quelle pubbliche. Occorre quindi analizzare la linea di confine tra le strade qualificabili in questi termini, sebbene abbiano natura privata, e quelle che tali non sono. Secondo l’orientamento attualmente prevalente, è necessario effettuare una duplice verifica: da un lato occorre accertare di fatto e modalità d’uso della strada, se come uti singuli o uti cives, dall’altro bisogna vedere se la circolazione che su di essa si svolge sia caratterizzata da pericolosità.

In applicazione di queste osservazioni, per le fattispecie che qui interessano, “il danneggiato in un sinistro derivante dalla circolazione di un veicolo a motore in area privata non aperta al pubblico transito non puo’ esperire, per il risarcimento del danno, l’azione diretta prevista dall’art. 18 della l. 24 dicembre 1969, n. 990, contro l’assicuratore del veicolo, atteso che tale azione e’ consentita solo per i danni derivanti dalla circolazione dei veicoli a motore su strade di uso pubblico od aree a queste equiparate“.

La menzionata equiparazione è data dal fatto che l’area, ancorché di proprietà privata, è aperta ad un numero indeterminato di persone alla quale è data la possibilità, giuridicamente lecita, di accesso da parte di soggetti diversi dai titolari dei diritti su di essa, non venendo meno l’indeterminatezza dei soggetti che hanno detta possibilità pur quando essi appartengano tutti ad una o più categorie specifiche e quando l’accesso avvenga per peculiari finalità ed in particolari condizioni (come si verifica, ad esempio, in un cantiere, al quale hanno accesso tutti quelli che vi lavorano e coloro che hanno rapporti commerciali con l’impresa).

Proseguendo nell’analisi linguistica, con il termine “veicolo” si intende qualsiasi mezzo di trasporto non a trazione animale. Il c.d. mezzo di trasporto è, in generale,  ciò che serve per il trasferimento di persone, animali o cose, guidato o teleguidato dall’uomo; nello specifico, il veicolo è un particolare mezzo di trasporto caratterizzato dall’essere solo un mezzo meccanico, cioè non mosso dalla forza animale. Anche qui il riferimento al  codice della strada italiano può essere utile, distinguendo l’autoveicolo dal motoveicolo, specificando che il primo è  un veicolo a motore con almeno quattro ruote. Entrambe le tipologie rientrano nelle fattispecie di mediazione obbligatoria, rientrando nel più ampio genus dei veicoli. Ne sono invece esclusi i mezzi a trazione animale, nello specifico la biga, il brougham, il calesse, il Carroacje coperto,  il carretto, compreso quello  siciliano, i c carriaggi, la carrozza, il cocchio, la diligenza, la slitta, il toboga, la traglia, la treggia, il landò, la padovanella, il plaustri, la quadriga, la wagonette.

La mediazione è altresì obbligatoria per il sinistro causato dal natante. Il natante è un’unità da diporto a remi, a vela o a motore di lunghezza dello scafo pari o inferiore a 10 metri misurati secondo le norme armonizzate EN/ISO/DIS 8666, che non necessita di iscrizione nei R.I.D. ex legge n. 172/2003. Occorre precisare che i natanti, come categoria di unità da diporto, esistono solo nella legislazione italiana.

L’introduzione della mediazione anche per queste fattispecie è stata del tutto inaspettata. Ciò è alla luce del fatto che la quasi totalità dei sinistri che interessano i vari casi in esame è già oggetto della disciplina di cui al D. Lgs. 209/2005, c.d. codice assicurazione private (siglabile cod. ass.): le controversie che qui interessano sono state assoggettate a questa procedura solo in sede di approvazione del testo finale della procedura di mediazione di cui al D. Lgs. 28/2010. Esse non erano contemplate in seno allo Schema di decreto legislativo (cfr l’“Atto del Governo sottoposto a parere parlamentare n. 50- Schema di decreto legislativo recante: «Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali»”). L’iniziale opinione del legislatore era nel senso di escluderle dalla procedura conciliativa: il primo comma dell’art. 5 dello Schema di decreto legislativo precisava quanto segue: “Il presente comma non si applica alle azioni previste … dal titolo X del codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209”.

Alla luce di queste considerazioni, in data 18 maggio 2010 le Commissioni riunite 6° (Finanze) e 10° (Industria) del Senato hanno richiesto al Governo l’impegno “a eliminare dalle materie oggetto di mediazione di tipo obbligatorio il «risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli e dei natanti»”. L’osservazione critica è puntualmente la seguente: la materia delle controversie relative ai risarcimenti dei danni derivanti dalla circolazione dei veicoli e dei natanti “non era stata prevista nel testo originario dello schema di decreto, in quanto per la r.c. auto e natanti è già prevista una procedura stragiudiziale che opera come condizione di procedibilità”.

Le norme che vengono in questione sono –oltre all’art. 5, comma 1, del D. lgs. 28/2010, norma in tema di mediazione obbligatoria, sopra riportato- gli artt. 145 e segg. del predetto D. Lgs. 209/2005.

L’art. 145, prevede particolari procedure che si qualificano –anch’esse- in termini di condizione di proponibilità dell’azione di risarcimento. Questa norma sancisce un doppio sistema di richiesta di risarcimento danni (il primo previsto dall’art. 148 ed il secondo dall’art. 149), stabilendo che “Nel caso si applichi la procedura di cui all’articolo 148, l’azione per il risarcimento dei danni causati dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, per i quali vi è obbligo di assicurazione, può essere proposta solo dopo che siano decorsi sessanta giorni, ovvero novanta in caso di danno alla persona, decorrenti da quello in cui il danneggiato abbia chiesto all’impresa di assicurazione il risarcimento del danno, a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, anche se inviata per conoscenza, avendo osservato le modalità ed i contenuti previsti all’articolo 148. Nel caso in cui si applichi la procedura di cui all’articolo 149 l’azione per il risarcimento dei danni causati dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, per i quali vi è obbligo di assicurazione, può essere proposta solo dopo che siano decorsi sessanta giorni, ovvero novanta in caso di danno alla persona, decorrenti da quello in cui il danneggiato abbia chiesto alla propria impresa di assicurazione il risarcimento del danno, a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, inviata per conoscenza all’impresa di assicurazione dell’altro veicolo coinvolto, avendo osservato le modalità ed i contenuti previsti dagli articoli 149 e 150.”

La prima fattispecie del menzionato doppio sistema è quello disciplinato dal primo comma dell’art. 145 c.a., sulla cui base l’azione di risarcimento viene esercitata nei confronti dell’assicurazione del danneggiante ex art. art. 148, procedimento definibile come ordinario. La secondo via è quellaprevista dal secondo comma del medesimo art. 145 c.a., la cui disciplina è dettagliata dall’art. 149. Questa seconda procedura riguarda i danni al veicolo, i danni alle cose trasportate di proprietà dell’assicurato o del conducente; si applica anche al danno alla persona subìto dal conducente non responsabile se risulta contenuto nel limite previsto dall’art. 139 del codice assicurazioni private (vale a dire se i danni non superino i 9 punti percentuali di invalidità).

La prima casistica (di cui all’art. 145, primo comma, e all’art. 148) disciplina la richiesta dei danni alle cose. Chi ha subito il sinistro si rivolge all’impresa assicurativa, producendo corretta e idonea documentazione, al fine di ottenere il ristoro del danno subito. La Compagnia di assicurazione ha l’obbligo di rispondere entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione di tale documentazione, formulando al danneggiato congrua e motivata offerta per il risarcimento ovvero comunicando specificatamente i motivi per i quali non ritiene di fare l’offerta. Il termine a cui è vincolata l’Assicurazione è ridotto a trenta giorni quando il modulo di denuncia è stato sottoscritto dai conducenti coinvolti nel sinistro. E’ invece è di novanta giorni se il sinistro ha causato lesioni personali o il decesso. Se la richiesta dei danni è incompleta, l’Assicurazione richiede al danneggiato -entro trenta giorni dalla ricezione della stessa- le necessarie integrazioni. Il danneggiato può accettare la somma offerta dalla Compagnia. In questo caso l’impresa provvede al pagamento entro quindici giorni dalla ricezione della relativa comunicazione di accettazione. Entro ugual termine l’impresa corrisponde la somma offerta al danneggiato che abbia comunicato di non accettare l’offerta. La somma in tal modo corrisposta è imputata quale acconto nella liquidazione definitiva del danno. Se il danneggiato non risponde all’Assicurazione entro il termine di trenta giorni, l’impresa corrisponde al danneggiato la somma offerta con le stesse modalità, tempi ed effetti. La Compagnia di Assicurazione non può opporre al danneggiato l’eccezione inademplendi non est ademplendum in ragione dell’eventuale inadempimento da parte dell’assicurato dell’obbligo di avviso del sinistro. Ciò è logico e corretto: il danneggiato è soggetto terzo rispetto al rapporto contrattuale intercorrente tra l’assicurato e la sua Compagnia.

La seconda fattispecie, come accennato, concerne il risarcimento diretto: essa si ha in caso di sinistro tra due veicoli a motore identificati ed assicurati per la responsabilità civile obbligatoria, dal quale siano derivati danni ai veicoli coinvolti o ai loro conducenti. I danneggiati devono rivolgere la richiesta di risarcimento all’impresa di assicurazione che ha stipulato il contratto relativo al veicolo utilizzato. Questa procedura di risarcimento diretto riguarda i danni al veicolo nonché i danni alle cose trasportate di proprietà dell’assicurato o del conducente. Essa si applica anche al danno alla persona subito dal conducente non responsabile se risulta contenuto nei limiti del danno di lieve entità, come dettagliato dall’art. 139. Non si applica invece ai sinistri che coinvolgono veicoli immatricolati all’estero ed al risarcimento del danno subito dal terzo trasportato (come disciplinato dall’articolo 141). L’impresa, a seguito della presentazione della richiesta di risarcimento diretto, è obbligata a provvedere alla liquidazione dei danni per conto dell’impresa di assicurazione del veicolo responsabile, ferma la successiva regolazione dei rapporti fra le imprese medesime. Come per il risarcimento dei danni disciplinato dall’art. 148,

  • se il danneggiato dichiara di accettare la somma offerta, l’impresa di assicurazione deve provvedere al pagamento entro quindici giorni dalla ricezione della comunicazione. Poiché nella fattispecie in esame, il risarcimento è corrisposto non dalla Compagnia Assicurativa di chi è responsabile del sinistro, il danneggiato è tenuto a rilasciare quietanza liberatoria valida anche nei confronti del responsabile del sinistro e della sua impresa di assicurazione;
  • nel caso di mancata accettazione, l’impresa di assicurazione, entro quindici giorni, corrisponde la somma offerta al danneggiato che abbia comunicato il proprio rifiuto, imputandola a titolo di acconto del maggiore dovuto.

In caso di comunicazione dei motivi che impediscono il risarcimento diretto ovvero nel caso di mancata comunicazione di offerta o di diniego di offerta entro i termini previsti dall’articolo 148 o di mancato accordo, il danneggiato può proporre l’azione diretta di cui all’articolo 145, comma 2, nei soli confronti della propria impresa di assicurazione. L’impresa di assicurazione del veicolo del responsabile può chiedere di intervenire nel giudizio e può estromettere l’altra impresa, riconoscendo la responsabilità del proprio assicurato ferma restando, in ogni caso, la successiva regolazione dei rapporti tra le imprese medesime secondo quanto previsto nell’ambito del sistema di risarcimento diretto.

Queste norme costituiscono –rectius costituivano prima dell’entrata in vigore della mediazione ex D. Lgs. 28/2010 per la circolazione di veicoli- lo scheletro normativo del tentativo obbligatorio di composizione stragiudiziale delle controversie. Sulla scorta del tenore degli artt. 145, 148 e 149, il loro scopo è quello di semplificare la procedura di liquidazione dei danni (assegnando alle parti un termine per risolvere le controversie in via stragiudiziale), consentendo allo stesso tempo, un risparmio di tempo e di costi relativi al giudizio, al fine di ridurre il contenzioso presso gli uffici giudiziari. Si pone un problema di coordinamento normativo in quanto gli artt. 145 e segg. Cod. ass. prevedevano e prevedono già la soluzione bonaria delle controversie in questione con diverse procedure di risarcimento dei danni causati dal sinistro stradale (artt. 148 e 149 cod. ass.).

Fino al momento di entrata in vigore della procedura di mediazione (che, si ricorda, è avvenuta il 21.3.2012), per entrambe le tipologie di risarcimento danni, l’azione giudiziale poteva essere proposta rispettivamente decorsi sessanta giorni in caso di danno a cose (ridotti a trenta quando il modulo di constatazione amichevole è sottoscritto da entrambi i conducenti coinvolti, oppure novanta nel caso in cui vi sia danno alla persona) o novanta giorni nel caso di danni a persone. Nel caso di procedimento definito come ordinario, il termine decorre dal giorno in cui il danneggiato ha provveduto, tramite l’invio di lettera raccomandata, a mettere in mora l’impresa di assicurazione. Ove il risarcimento sia in via diretta, la decorrenza del temine è dall’invio alla propria assicurazione, con l’accortezza di darne altresì comunicazione per conoscenza all’impresa di assicurazione dell’altro veicolo coinvolto, a cui consegue la comunicazione -della pervenuta richiesta- da parte dell’interpellata Compagnia al soggetto ritenuto responsabile e all’impresa assicuratrice presso il quale è assicurato. Occorre che il danneggiato rispetti puntualmente le formalità prescritte per la comunicazione di richiesta dei danni, a pena di improponibilità della domanda giudiziale: e predette omissioni appaiono giuridicamente rilevanti, costituendo carenza del contenuto di un atto formale tipico contemplato dall’ordinamento quale condizione di proponibilità della domanda. Conferma è data dal comma 5 dell’art. 148 cod. ass. sulla cui base, ove la messa in mora sia incompleta, l’assicurazione ha facoltà di richiedere le necessarie integrazioni sospendendo i termini per la proposta di offerta e, conseguentemente, per la proposizione dell’azione giudiziale.

Dal 21.03.2012 si pone il problema del coordinamento di queste norme, tutte in tema di soluzione stragiudiziale della controversia. Dalla lettura congiunta delle disposizioni di cui al D. lgs. 209/2005 con l’art. 5, D.Lgs. n. 28/2010 –che, come sopra visto, importa l’obbligo della procedura di mediazione per le medesime fattispecie contemplate da queste norme- si potrebbe ritenere che il danneggiato che non accetti l’offerta di indennizzo della Compagnia di assicurazione, e pertanto voglia agire in giudizio, debba previamente agire con la richiesta del tentativo di mediazione ex D. Lgs. 28/2010. Poiché il codice delle assicurazioni private e il testo normativo della mediazione, hanno pari valore gerarchico come fonti legislative –trattandosi in entrambi i casi di decreti legislativi, quindi di norme speciali- si potrebbe ritenere che la procedura di mediaconcilazione abbia inteso abrogare implicitamente il procedimento stragiudiziale di composizione bonario di cui al D. Lgs. 209/2005, in ragione della sua successiva emanazione rispetto a quest’ultimo. Un simile ragionamento tuttavia potrebbe essere rischioso: la via transattiva sancita dal codice delle assicurazioni ha sortito buon esito, potendosi dire ormai consolidata e conosciuta, soprattutto tenendo conto che i procedimenti assicurativi permettono di raggiungere il risultato liquidativo in tempi estremamente rapidi. Ci si chiede allora se queste procedure possano essere incardinate simultaneamente, in parallelo, cioè se il soggetto danneggiato, nel momento in cui deposita la domanda di mediazione ex D. Lgs. 28/2010 presso l’organismo prescelto, possa contestualmente inviare la raccomandata con la richiesta di risarcimento danni ovvero se debba preliminarmente inviare la raccomandata e attendere il decorso di 60/90 giorni per poi procedere in sede di mediazione. A rigore, poiché la procedura di cui all’art. 145 D. Lgs. è qualificabile come condizione di proponibilità della domanda giudiziale, e quindi quale presupposto processuale, comprensivo anche della risposta dell’assicurazione, il tentativo di mediazione ex D. Lgs. 28/2010 dovrebbe essere esperito una volta esaurita tale fase. Una parte della dottrina ritiene corretto questo ragionamento, rilevando tra i due sistemi un rapporto di consequenzialità – sussidiarietà  dell’azione giudiziaria. Secondo questa opinione, il danneggiato deve prima inviare la raccomandata a/r all’impresa di assicurazione, attendere la risposta e quindi, solo dopo l’inutile decorso del termine prescritto, depositare la domanda di mediazione. Ciò –come sopra accennato- comporterebbe una gravosa dilatazione dei tempi di difesa processuale in quanto il danneggiato, prima di poter incardinare il giudizio ordinario, si troverebbe costretto ad attendere complessivamente 6/7 mesi (di cui al termine di 4 mesi sanciti per la durata della procedura di mediazione ex art 6 D. Lgs. 28/2010, oltre ai 60 o 90 giorni di attesa della risposta dell’assicurazione alla propria richiesta di risarcimento danni). Alla luce di questa considerazione –pur se prettamente pratica- si ritiene maggiormente corretto che l’interessato possa depositare la domanda di mediazione contestualmente all’invio della richiesta all’assicurazione di ristoro dei danni subiti. Così opinando, si può concludere che i tempi di attesa si riducano ai 60 giorni (o 90 in caso di danno alla persona) prescritti dal Codice assicurativo prima che si abbia l’ incontro delle parti in mediazione. Nel corso dell’istaurata procedura di mediazione ex D. lgs. 28/2010, la parte istante potrebbe far presente all’organismo (prima dell’incontro con la controparte davanti al mediatore) o al mediatore (in sede di primo incontro), di essere in attesa della risposta da parte dell’assicurazione della richiesta di risarcimento danni e quindi chiedere rispettivamente, di fissare la data del primo incontro o di rinviare il medesimo, decorso il termine di scadenza dei 60 o 90 giorni dal momento in cui ha inviato la raccomandata alla Compagnia. Così facendo, è comunque possibile rispettare il termine di durata di quattro mesi della procedura mediaconciliativa di cui all’art. 6 del D. Lgs. 28/2010. Considerando il caso estremo in cui la raccomandata all’assicurazione viene inviata in pari data alla presentazione dell’istanza di mediazione e il termine massimo di riscontro da parte della Compagnia è di 90 giorni, si ha ancora all’incirca un mese per tentare la soluzione bonaria in sede di mediazione, tenuto conto che il termine di quindici giorni per fissare l’incontro davanti al mediatore –che decorre dalla presentazione dell’istanza- di cui all’art. 8, comma 1, del D. Lgs. 28/210, pare avere natura ordinatoria. Nulla osta quindi che l’organismo, edotto dal danneggiato della data entro cui sarebbe in attesa del riscontro da parte dell’assicurazione, possa fissare l’incontro una volta scaduto questo termine.

Per il risarcimento diretto di cui alla fattispecie contemplata dall’art. 149 cod. ass., occorre ricordare che all’indomani dell’entrata in vigore delle nuove norme del Codice delle Assicurazioni Private si è subito aperto un acceso dibattito in merito alla natura della richiesta. Ci si è sin da subito domandato se la procedura in questione potesse essere qualificata quale facoltà ovvero quale obbligo da parte del danneggiato. Il dubbio è sorto soprattutto alla luce del comma sesto della medesima norma, sulla cui base “il danneggiato può proporre l’azione diretta di cui all’art. 145, comma 2, nei soli confronti della propria impresa di assicurazione”.

La querelle interpretativa è stata risolta dalla recente decisione della Corte Costituzionale del 19 giugno 2009, n. 180. La Consulta ha dichiarato che “Il nuovo sistema di risarcimento diretto non consente di ritenere escluse le azioni già previste dall’ordinamento in favore del danneggiato: non vi è esclusività, ma alternatività”, precisando che “Sulla base del significato proprio delle parole, secondo la loro connessione (art. 12 disposizioni sulla legge in generale), l’azione diretta contro il proprio assicuratore è configurabile come una facoltà, e quindi un’alternativa all’azione tradizionale per far valere la responsabilità dell’autore del danno …Il nuovo sistema di risarcimento diretto non consente di ritenere escluse le azioni già previste dall’ordinamento in favore del danneggiato. Del resto, dati i limiti imposti dalla legge delega e la necessità, già sottolineata, di interpretare la normativa delegata nel significato compatibile con principi e criteri direttivi della delega stessa, la scelta del danneggiato di procedere nei soli confronti del responsabile civile trova fondamento nella normativa codicistica, non esplicitamente abrogata”.

Occorre tuttavia osservare in via critica che la facoltà della richiesta diretta alla propria assicurazione conferma la possibilità di svolgere simultaneamente e separatamente l’azione risarcitoria ordinaria contro il responsabile civile, che dunque si deve ritenere legittimato passivo di un’eventuale azione giudiziaria, nonché litisconsorte necessario, affiancandosi non più all’assicuratore del responsabile ma all’impresa assicuratrice del danneggiato, con ciò riproponendo da capo il dubbio da ultimo esposto in merito alla necessaria consecutività delle procedure stragiudiziali in esame.

Tenendo conto dell’orientamento della giurisprudenza sulla cui base si afferma in modo costante che il giudizio di merito deve vedere il litisconsorzio dal lato passivo dell’assicurazione e di chi si ritiene sia colui che ha causato il danno (inteso come proprietario del veicolo), anche la domanda di mediazione deve coinvolgere entrambi i soggetti, sulla base del principio del diritto di difesa, anche nel caso di procedimento di risarcimento diretto. Nonostante il tenore letterale del  comma 6 dell’art. 149 cod. ass. (in base al quale “in caso di comunicazione dei motivi che impediscono il risarcimento diretto ovvero nel caso di mancata comunicazione di offerta o di diniego di offerta entro i termini previsti dall’art. 148 o di mancato accordo, il danneggiato può proporre l’azione diretta di cui all’art. 145, comma 2, nei soli confronti della propria impresa di assicurazione”) i nostri giudici affermano che “una lettura costituzionalmente orientata della predetta norma impone di ritenere che nel giudizio risarcitorio intrapreso dal danneggiato debba essere evocato anche il responsabile (presunto) del danno (per tale intendendosi, secondo l’opinione prevalente, il proprietario del veicolo danneggiante e non anche il suo conducente), atteso che la pronuncia di condanna al risarcimento del danno postula il previo accertamento e la previa declaratoria della responsabilità soggettiva nella causazione dell’evento dannoso”.

Se la mediazione si concludesse con esito negativo, per mancato raggiungimento di un accordo transattivo o per mancata comparizione dell’impresa assicuratrice: l’interessato può agire in giudizio, producendo i documenti relativi alla richiesta di danni ex D. lgs. 209/2005 e l’originale del verbale negativo di conciliazione ex D. lgs. 28/2010.

Riprendendo il tema della mediazione, essa deve essere esperita prima della instaurazione della causa di merito, a pena di improcedibilità dell’azione giudiziaria ordinaria eventualmente promossa. Il rilievo della procedibilità dell’azione giudiziale è soggetto alla barriera temporale costituita dalla prima udienza del giudizio ex art. 183 c.p.c.: se il difetto non viene rilevato o pronunziato dal Giudice in questa sede, la domanda ordinaria proposta si sana ed il giudizio prosegue in sede contenziosa. L’art. 5, comma 2, del D. Lgs. 28/2010  così recita: “L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza”. Stando al rigore letterale, il Giudice sarebbe obbligato a pronunziare l’improcedibilità solo nell’udienza predetta. Si ritiene che nulla osti a che il Giudice, sia su rilievo di parte, sia d’ufficio, possa prendere a riserva la questione in sede di udienza ex art. 183 c.p.c., dandone esplicito atto nel verbale, e quindi decidere fuori udienza. Ove il Giudice verifichi che non è stata esperita la procedura di mediazione obbligatoria, assegna alle parti un termine di quindici giorni entro cui presentare la domanda di mediazione e contestualmente fissa udienza davanti a sé per una data successiva all’esperimento e alla conclusione della procedura di conciliazione. L’improcedibilità della domanda viene dichiarata dal Giudice se le parti non avviano il procedimento mediaconciliativo entro l’udienza successiva a quella in cui è stato loro rivolto l’invito di attivare l’organismo di mediazione . E’ stato rilevato che questa decisione deve avere la forma della sentenza, trattandosi di una questione di carattere decisorio, sebbene solo in rito. La parte attrice in simili fattispecie può essere condannata anche alle spese processuali in ragione del fatto che, in forza dell’art. 91 c.p.c., le spese di lite vanno poste a carico della parte che, azionando una pretesa accertata come infondata o resistendo ad una pretesa fondata, ha dato causa al processo. Sebbene l’instaurazione della mediazione sia per legge onere di entrambe le parti, il convenuto che non propone domande riconvenzionali o simili può essere qualificato come soggetto privo di un interesse –autonomo- alla procedibilità dell’azione. Da ciò consegue che l’attore può essere condannato all’integrale pagamento delle spese di giudizio, anche ove non ricorrano le gravi ed eccezionali ragioni richieste dalla legge per la compensazione.

La mediazione deve essere effettivamente instaurata, dovendo essere effettivamente perseguita in questa sede una soluzione di accordo bonario, essendo necessaria un’attiva partecipazione dei soggetti coinvolti.

La previsione delle materie per cui la mediazione è obbligatoria ha natura di norma inderogabile: le parti non possono concludere un contratto con cui rinunziano vicendevolmente al procedimento di mediazione in quanto un simile accordo è nullo per contrasto all’art. 5 comma 1.

In un caso specifico di danni da circolazione dei veicoli, una recente decisione di merito ha affermato che il procedimento di mediazione ex D. lgs. 28/2010 è inapplicabile dinanzi a questa autorità giudiziaria, pena una inutile duplicazione delle competenze assegnate, nonché l’ostacolo alla celerità del processo. le osservazioni sono le seguenti: l’art.311 c.p.c., non soltanto si pone in rapporto di specialità rispetto al procedimento dinanzi al Tribunale, ma dispone in via diretta che il procedimento dinanzi al giudice di pace è regolato dalle norme del titolo II del libro II. Ebbene, il D.Lgs. n. 28/10 non contiene alcun richiamo al processo dinanzi al Giudice di Pace. L’art. 320 c.p.c. stabilisce che “ nella prima udienza il Giudice di Pace interroga liberamente le parti e tenta la conciliazione. Se la conciliazione riesce se ne redige processo verbale a norma dell’art. 185 ultimo comma. Se la conciliazione non riesce, il Giudice di Pace invita le parti a precisare definitivamente i fatti che ciascuna pone a fondamento delle domande, difese ed eccezioni, a produrre i documenti e a richiedere i mezzi di prova da assumere finirebbe per vanificare lo scopo del legislatore diretto proprio a favorire la conciliazione delle controversie di competenza del giudice di pace, che già svolge ex lege la funzione affidata con il D. Lgs. n. 28/10 al mediatore.

Diverso è il caso in cui sia stata promossa l’azione in sede di giudizio sommario di cognizione ex art. 702 e segg. C.p.c. ed il Giudice riscontri la necessità di convertire la causa nel rito ordinario stante la complessità dell’istruttoria: in simili fattispecie si ritiene che la mediazione sia operativa in sede di conversione del rito in analogia alla disposizione di cui all’art. 5, comma 4, del D. Lgs. 28/2010 sulla cui base “i commi 1 e 2 non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione” .

Quanto sin qui detto attiene alla mediazione e ai giudizi instaurati prima della decisione della Consulta del 23 ottobre 2012, con cui è stata dichiara l’incostituzionalità dell’art. 5 comma 1 del D. Lgs. 25/2010 per l’obbligatorietà della mediazione.

Dal momento della sua pubblicazione, la mediazione scende di un gradino di importanza, qualificandosi per tutte le fattispecie –anche per quelle elencate sino a ieri come obbligatorie dall’art. 5 comma 1, del D. Lgs. 28/2010- assumendo natura facoltativa.

Nulla toglie quindi che le parti, credendo nell’utilità di questo procedimento, si rivolgano a un organo di mediazione al fine di comporre bonariamente la lite.

Vengono così sedati i dubbi di duplicazione delle procedure, non essendovi più l’obbligo di azionare la mediazione prima dei procedimenti sanciti dal codice assicurazione private. Si presume che la strada alternativa della mediazione, ormai facoltativa, verrà percorsa in pochi casi nelle controversie qui in esame. Ciò è alla luce della considerazione che, in ambito di risarcimento danni per circolazione dei veicoli –come esposto in precedenza- le diverse procedure prescritte dal Codice delle assicurazioni private, D. Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, venivano interpretate come soluzione alternative all’azione giudiziaria (seguendo i due percorsi normativi prescritti dai primi due commi dell’art. 145 : azione ordinaria ex art. 145, primo comma e procedimento ex art 148; azione diretta ex art. 145 secondo comma e procedimento ex art. 149), al pari della mediazione.