Il condominio e la mediazione ex D.Lg.vo 28/2010

Il condominio e la mediazione ex D.Lg.vo 28/2010

Il condominio e la mediazione ex D.Lg.vo 28/2010

Articolo in Archivio delle locazioni e del condominio n.6/2012, novembre-dicembre 2012, casa editrice La Tribuna

Il tema del condominio è uno degli argomenti di cui più si sente la necessità di adeguare la normativa alla realtà moderna e di cui negli ultimi anni più si è discusso, anche a livello legislativo. Come noto, il primo disegno di legge sul tema risale al 2001.

Allo stato attuale, la materia è nuovamente in fase di studio con l’elaborazione del disegno di legge n. 4041 (testo che, in realtà, unifica in sé cinque disegni di legge), intitolato “Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici”. Esso è stato licenziato dalla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati in sede deliberante in data 23 maggio 2012.dopo essere stato approvato in Senato a gennaio 2011. Si legge nella relazione alla seduta del 08.03.2011 della Commissione che si auspica non solo la modifica del testo approvato dal Senato ma anche che il testo normativo sia oggetto di studio di più sessioni e audizioni, con l’ausilio delle categorie del settore e degli esperti della materia.

Il testo a oggi licenziato presenta una grande novità con l’introduzione dell’art. 71ter disp. Att. C.c.

Questa norma sancisce che: “Per controversie in materia di condominio, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, si intendono quelle derivanti dalla violazione o dalla errata applicazione delle disposizioni del Libro terzo, Titolo VII, Capo II del codice e degli articoli da 61 a 72 delle presenti disposizioni di attuazione, nonché le controversie in cui il condominio è parte. La domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione che si trovi nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato. Al procedimento è legittimato a partecipare l’amministratore, previa delibera assembleare da assumersi con le maggioranze di cui all’’articolo 1136, secondo comma, del codice. Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere detta delibera, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione. La proposta di mediazione deve essere approvata dall’assemblea con le maggioranze di cui all’articolo 1136, secondo comma, del codice. Se non si raggiungono le predette maggioranze, la proposta si deve intendere non accettata. Il mediatore fissa il termine di cui all’articolo 11 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, tenendo conto della necessità per l’amministratore di munirsi della delibera assembleare”. 

Com’è noto, il condominio è (rectius, era, sino all’intervento della Corte Costituzionale del 23 ottobre 2012, di cui infra) una delle materie soggette all’obbligo del procedimento di mediazione, a pena di improcebilità dell’azione giudiziale: a partire dal 21 marzo 2012, il procedimento di mediazione ex D. Lgs. 28/2010 è divenuta obbligatoria per le liti condominiali, unitamente a quelle aventi ad oggetto il risarcimento dei danni da circolazione di veicoli e natanti.

L’art. 5 comma 1 del D. Lgs. 28/2010 così dispone: “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilita’ medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita’, contratti assicurativi, bancari e finanziari, e’ tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione e’ condizione di procedibilita’ della domanda giudiziale. L’improcedibilita’ deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione e’ gia’ iniziata, ma non si e’ conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e’ stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.. ..”.

La Corte costituzionale è stata interpellata su varie questioni di legittimità costituzionale della normativa in tema di mediazione, D. Lgs. 28/2010

Essa ha dichiarato l’illegittimità, per eccesso di delega legislativa, delle norme che hanno introdotto la media-conciliazione nelle controversie civili e commerciali, nella parte in cui si prevede il carattere obbligatorio della mediazione. La prima questione di legittimità costituzionale era stata sollevata dal Tar del Lazio con l’ordinanza del 12 aprile 2011 che aveva evidenziato

  1. Il dubbio di legittimità costituzionale dell’obbligatorietà del tentativo di mediazione per le materie di cui all’art. 5, comma 1 (configurazione della procedura quale condizione di procedibilità della domanda in sede ordinaria e della conseguente improcedibilità dell’azione giudiziale su eccezione da parte del convenuto o da rilevarsi d’ufficio).
  2. L’illegittimità dell’art. 16 della medesima legge in quanto deputati alla mediazione possono essere organismi privati o pubblici che diano garanzie di serietà ed efficienza, senza tuttavia richiedere particolari competenze, specifiche di determinati settori e/o in ambito giuridico. E’ vero che questi enti devono essere accreditati presso il Ministero di Giustizia, ma la verifica che viene effettuata ai fini dell’iscrizione dell’organismo nell’albo tenuto dal ministero è prettamente di regolarità formale della domanda e del regolamento dell’istituzione.

La Consulta è intervenuta in argomento in data 23 ottobre 2012 dichiarando la illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, del d.lgs. 4 marzo 2010, n.28 nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione. Questo arresto del procedimento alternativo concerne

  • la fase iniziale della controversia, laddove alla luce di questa decisione non vi è più l’obbligo di recarsi presso un organismo di mediazione e poi, a seguito del suo esito negativo, in sede giudiziale
  • le cause che  sono stati instaurate direttamente in sede giudiziale a dispetto dell’obbligatorietà della previa mediazione: per esse da domani non vi sarà più una dichiarazione di improcedibilità della domanda per mancato esperimento della mediazione; il giudizio proseguirà in sede ordinaria, senza soluzione di continuità

Si leggono sui Quotidiani i primi commenti alla decisione della Corte Costituzionale, che brevemente possono così riassumersi:

Il ministro della Giustizia Paola Severino rileva che si punterà sugli incentivi. Non parendo troppo preoccupata di questa pronuncia, afferma «Non ho letto le motivazioni – ha spiegato ai cronisti che l’hanno interpellata alla Camera – ma la sentenza ha dichiarato l’illegittimità solo di una parte, quella relativa alla mediazione obbligatoria». Il Guardasigilli, dopo aver fatto notare che la delega era del precedente Governo, ha osservato che «stavamo già ragionando sulla mediazione con gli avvocati, gli istituti funzionano nel tempo, con la pratica, e questo stava iniziando a funzionare. Rimane comunque quella facoltativa, vorrà dire che punteremo sugli incentivi». Berselli: bene la Consulta «Accolgo positivamente la sentenza della Corte costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità per eccesso di delega del decreto legislativo nella parte in cui era previsto il carattere obbligatorio della mediazione», ha commentato il presidente della commissione Giustizia del Senato Il senatore del Pdl Filippo Berselli dichiara «Allorché la commissione Giustizia fu chiamata al riguardo – ricorda Berselli – espresse parere nettamente contrario proprio per l’eccesso di delega ora sanzionato dalla Corte costituzionale». L’Avv. De Tilla, presidente dell’organismo di rappresentanza politica degli avvocati, soddisfatto osserva “La Consulta dà ragione all’Ora e agli ordini e alle associazioni forensi. Si blocca così il processo di privatizzazione della giustizia civile. Ora la battaglia continua contro l’aumento dei costi per i cittadini, l’eliminazione del filtro in appello e il taglio di oltre 1.000 uffici giudiziari”

Stante questo revirement, ci si domanda cosa succeda per le materie che domani sarebbero dovute passare per il procedimento di mediazione obbligatoria al fine di trovare un accordo bonario prima del giudizio di merito e per quelle ad oggi pendenti in questo procedimento alternativo.

La questione interessa, in ragione dei dati numerici di queste controversie, le varie fattispecie condominiali.

Analizziamo la disciplina della mediazione in materia condominiale prima dell’intervento della Consulta di cui sopra.

Per il condominio occorre adire un organismo di mediazione prima di incardinare il giudizio ordinario. Il procedimento conciliativo è entrato in vigore per le liti che riguardano l’edificio condominiale -unitamente a quelle concernenti il risarcimento danni per sinistri stradali-  dal 21.3.2012.

Ad oggi si possono identificare quattro diverse tipologie di controversie:

  1. Le cause tra condomini;
  2. Le cause tra il condominio e il singolo condomino;
  3. Le ause tra il condominio e l’amministratore
  4. Le cause tra il condominio e i terzi;

Le cause tra condomini vedono l’accesso in mediazione, in realtà, non tanto in ragione dell’essere in condominio quanto in riferimento ai diritti reali, materia di diretta applicazione della procedura di mediazione ex se,  trattandosi di fattispecie espressamente contemplata dall’art. 5 comma 1 del D. lgs. 28/2010

In merito alle cause tra il condominio e uno o più condomini, la norma di riferimento pare essere l’art. 1130 c.c., la cui rubrica è “Attribuzioni dell’ Amministratore” e il cui tenore è il seguente:

L’amministratore deve:

1) eseguire le deliberazioni dell’assemblea dei condomini e curare l’osservanza del regolamento di condominio; 

2) disciplinare l’uso delle cose comuni e la prestazione dei servizi nell’interesse comune, in modo che ne sia assicurato il miglior godimento a tutti i condomini; 

3) riscuotere i contributi ed erogare le spese occorrenti per la manutenzione ordinaria delle parti comuni dell’edificio e per l’esercizio dei servizi comuni; 

4) compiere gli atti conservativi dei diritti inerenti alle parti comuni dell’edificio. Egli, alla fine di ciascun anno, deve rendere il conto della sua gestione.”

Vediamo le singole casistiche.

In merito alla casistica di cui al punto 1, si  può pensare al condomino che non rispetta il regolamento di condominio, ad esempio per la clausola che prevede che non si può parcheggiare in cortile. Poiché il condomino non si cura di questa clausola, l’amministratore lo diffida dal proseguire in questi comportamenti, senza tuttavia sortire l’esito sperato. In questa fattispecie, prima dell’instaurazione della causa di merito, occorre procedere al tentativo di conciliazione in sede di organismo di mediazione.

Per le fattispecie di cui al n. 2 dell’art. 1130 c.c., si pensi alla regolamentazione delle cose comuni. Si può avere, ad esempio, il caso in cui vi è una tavernetta condominiale che il singolo condomino utilizza come propria, non permettendone l’uso da parte degli altri contitolari. Anche qui, primadi azionare il giudizio ordinario, l’amministratore deve rivolgersi all’organismo di mediazione.

La tematica di cui al punto 3 dell’art. 1130 c.c., cioè la riscossione da parte4 dell’amministratore dei contributi dovuti dai singoli condomini, riporta l’interprete all’art. 63 disp att. C.c. sulla cui base l’amministratore munito di deliberazione di approvazione del preventivo o consuntivo delle spese condominiali e del conseguente piano di riparto può presentare ricorso per ingiunzione provvisoriamente esecutiva contro il condomino moroso. Qui l’accesso in mediazione non è immediato in quanto, a norma dell’art. 5 comma 6 del D. Lgs. 28/2010, essa non opera per il procedimento monitorio e per quello -eventuale successivo- di opposizione all’ingiunzione se non a seguito della pronunzia da parte del giudice dell’opposizione in merito alla clausola di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ottenuto. Nei casi che qui interessano, si apre la conciliazione solo se il condomino propone l’opposizione all’ingiunzione, semprechè nel medesimo atto chieda la revoca della clausola di esecutività già ottenuta dal condominio ex art. 63 disp. Att. C.c.

In merito alla quarta tipologia di atti di competenza del mandatario dello stabile, la giurisprudenza è molto diffusa in tema di atti conservativi: l’affermazione unanime è che con questa terminologia debba essere inteso ogni atto dell’amministratore volto alla tutela dell’edificio condominiale e di ogni sua parte. Per esse la prassi si è espressa soprattutto in termini di procedimenti possessori, volti a ottenere l’immediata tutela della situazione di fatto di cui ai beni e servizi del condominio. Anche qui, l’art. 5 comma 6 del D. Lgs. 28/2010 prevede l’accesso in mediazione solo a seguito dell’emanazione dell’ordinanza sommaria con cui vengono disposti i primi provvedimenti in merito alla situazione possessoria di cui si richiede la tutela in sede giudiziale.

Per le controversie tra il condominio e l’amministratore occorre fare riferimento a tutte le norme che disciplinano le competenze e gli obblighi del mandatario dell’edificio, in primis l’art. 1130 c.c. sopra richiamato. Così, la mancata esecuzione della deliberazione dell’assemblea condominiale espone l’amministratore a essere chiamato a rispondere del suo operato a titolo di responsabilità contrattuale e di eventuale risarcimento dei danni nei confronti dell’edificio amministrato. Lo stesso discorso vale per la (mancata) predisposizione del bilancio preventivo/consuntivo annuale, per l’obbligo di gestione contabile e così via. Si ricorda che la giurisprudenza è ormai consolidata nel senso di richiedere che ogni condominio abbia un proprio conto corrente al fine del rispetto del principio di trasparenza contabile. In tutti questi casi, se il condominio agisce in ragione del contratto concluso con l’amministratore, la controversia vede l’immediato accesso in mediazione. Non così nel caso in cui si proceda con la domanda di revoca del medesimo, trattandosi di procedimento che si svolge in sede giudiziale in camera di consiglio. Questo procedimento è escluso dalla mediazione a norma dell’art. 5 comma 6 del D. lgs. 28/2010.

Le cause tra il condominio e i terzi sono di dubbio accesso in mediazione. Ci si interroga se la procedura conciliativa sia operativa ove la controversia abbia ad oggetto un contratto concluso dall’amministratore dell’edificio con terzi soggetti, con ciò qualificandosi l’azione nei medesimi termini in cui sarebbe proposta da un soggetto che non è condominio.

Qualora venisse varato L’art. 71ter disp. Att. C.c. sopra riportato, qualsiasi controversia che interessi il condominio deve essere fatta oggetto della procedura di mediazione sancita dal D. Lgs. 28/2010 prima di avere accesso in sede giudiziale. Così è non solo in ragione dell’applicazione delle norme civilistiche sul tema (stante il rimando alla loro collocazione all’interno del Codice) ma anche per quelle liti che vedono come parte il condominio. Anche per esse si deve obbligatoriamente passare in sede di mediazione prima di avere accesso nel giudizio ordinario. La normativa a oggi in esame è in linea con quanto affermato dalla giurisprudenza in tema di contratti bancari e finanziari dove la professionalità dell’istituto di credito porta con sé l’obbligo del procedimento di conciliazione ex D. Lgs. 28/2010, diversamente dal caso in cui il contratto finanziario viene concluso tra soggetti privati. Ritornando al tema che ci occupa, si pensi ad esempio al contratto di appalto avente ad oggetto la manutenzione ordinaria o straordinaria, di un immobile. Di per sé si tratta di una fattispecie che esula dall’ambito della conciliazione; non così nel caso in cui l’art. 71 ter disp. Att. C.c. fosse già in vigore: la qualificazione in termini condominiali di una delle parti sposta la controversia –in prima battuta- dalla sede giudiziale a quella mediaconciliativa. Ad oggi spetta alla giurisprudenza indicare la corretta interpretazione dell’art. 5 comma 1 del D. Lgs. 28/2010 in quanto questa disposizione si esprime solo in termini di “condominio”. Riprendendo l’esempio, se il contratto di appalto è concluso dall’amministratore di condominio per la manutenzione del tetto dell’edificio e si hanno contestazioni in merito all’esecuzione degli interventi, se viene posto l’accento sulla qualificazione della parte quale condominio, occorre tentare la conciliazione; solo in caso di suo esito negativo, si può adire la sede giudiziale.

La normativa condominiale ex art. 71 ter disp. Att. C.c. tenta di trovare una soluzione a una delle tante questioni di legittimità costituzionale poste al vaglio della Consulta: la competenza territoriale dell’organismo di mediazione. Il testo normativo in fase di studio ha l’intento di determinare che le controversie condominiali siano da risolvere davanti a un organismo che ha la propria sede dove è ubicato l’edificio. Se dovesse essere licenziato con l’attuale tenore letterale, il risultato che si raggiunge è comunque parziale, essendo sancita la competenza solo per le materie di condominio a fronte della critica sollevata in generale per tutta la struttura del procedimento conciliativo. La riforma condominiale vorrebbe tacitare le critiche sollevate in merito a ulteriori argomenti, volendo la stessa recepire varie osservazioni formulate dall’entrata in vigore del D. Lgs. 28/2010. Sin da subito ci si è chiesti se l’amministratore dell’edificio ha poteri autonomi in sede conciliativa, ove si rientri nelle materie di sua competenza o se, in ragione della natura dell’accordo quale transazione, ha necessità di essere previamente autorizzato dall’assemblea;. Inoltre il dubbio che consegue a questo interrogativo si ha per il caso in cui il verbale venga portato in Tribunale ai fini della sua omologa senza la previa decisione assembleare che abbia fatto proprio l’accordo conciliativo: ci si chiede se; tra i requisiti formali richiesti ai fini della sua validazione, sia necessaria la produzione del deciso assembleare con cui l’amministratore ha ottenuto il consenso ai termini di cui al raggiunto accordo. Allo stato, la novella –che, si ricorda, è comunque ancora in fase di esame- richiede che la mediazione abbia ottenuto il placet dell’assemblea dello stabile, determinando anche le specifiche maggioranze richieste. La delibera deve essere assunta con le maggioranze prescritte dall’’articolo 1136, secondo comma, c.c., cioè con l’approvazione della maggioranza dei presenti alla riunione che rappresentino almeno la metà del valore dell’intero edificio. Anche la proposta formulata dal mediatore deve essere approvata dal condominio con dette maggioranze. L’art. 71 ter nuova formulazione, ove entrasse in vigore, dispone che “La proposta di mediazione deve essere approvata dall’assemblea con le maggioranze di cui all’articolo 1136, secondo comma, del codice. Se non si raggiungono le predette maggioranze, la proposta si deve intendere non accettata.”

Se la novella entrasse in vigore, si avrebbe il vantaggio di risolvere le varie fattispecie in cui deve essere rispettata questa maggioranza anche nella riunione di seconda convocazione. Si pensi ad esempio alle ipotesi sancite dal quarto comma dell’art. 1136 c.c.: le deliberazioni che concernono la nomina e la revoca dell’amministratore, le liti attive e passive relative a materie che esorbitano dalle attribuzioni dell’amministratore, nonché le deliberazioni che concernono la ricostruzione dell’edificio o le riparazioni straordinarie di notevole entità devono essere sempre prese con la maggioranza stabilita dal secondo comma. (maggioranza dei presenti rappresentanti ameno metà del valore edificio).

Paiono invece non considerate dalla emananda riforma le fattispecie in cui le maggioranze devono essere qualificate in termini superiori a quelle qui previste. Così è, ad esempio,  per le decisioni che hanno ad oggetto le innovazioni, anche ove tese al miglior godimento dei beni e servizi comuni. L’art.. 1120, primo comma, c.c. dispone che questi argomenti devono essere sempre approvati con un numero di voti che rappresenti la maggioranza dei partecipanti al condominio e i due terzi del valore dell’edificio. Ci si domanda allora se per queste fattispecie la conciliazione può dirsi validamente raggiunta con la previa deliberazione assembleare assunta con le maggioranze prescritte dall’art. 71 ter disp. Att. C.c. (cioè sulla base del secondo comma dell’art. 1136, c.c.) oppure se, stante il loro contenuto, sia necessaria la maggioranza prescritta dalla norma di riferimento che tiene conto del contenuto dell’oggetto della decisione. Nel caso di specie, la decisione dovrebbe essere approvata con la maggioranza qualificata di cui all’art. 1120 primo comma c.c.: ove l’approvazione sia nei termini delle maggioranze ex art. 1136 c.c. si potrebbe giungere alla conclusione che essa non sia valida ai fini della conciliazione della lite.

Ponendoci sotto il profilo dell’instaurazione del procedimento, il condominio può essere parte attiva oppure il soggetto chiamato in mediazione. Se è il condominio a presentare l’istanza di conciliazione, l’amministratore convoca l’assemblea per ottenere l’autorizzazione con le maggioranze prescritte dall’art. 71 ter disp. Att. C.c. (semprechè il testo venga licenziato come dettato dalla Commissione Giustizia del 23 maggio 2012). Ove il quorum non venga raggiunto, il mandatario dell’edificio si trova nell’impossibilità di risolvere la controversia, non potendo adire la procedura conciliativa. Se invece ottiene il placet all’azione, deve rivolgersi a un organismo che abbia sede ove è ubicato lo stabile dal medesimo rappresentato. Qualora il condominio si ponga come chiamato alla mediazione, cioè soggetto passivo del procedimento, l’istanza deve essere comunicata al domicilio dell’amministratore. Ove non sia stato eletto un proprio specifico domicilio in uno dei luoghi comuni dello stabile, esso coincide con l’ufficio del mandatario essendo il condominio privo di personalità giuridica.

Viene quindi tenuta in considerazione la possibilità –non rara- della mancanza dei tempi tecnici necessari per la convocazione dell’assemblea laddove dispone che “Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere detta delibera, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione.” Ciò significa che l’autorizzazione è un requisito imprescindibile, parendo addirittura propendere per una sua necessaria previa assunzione, senza possibilità di ratifica. L’art. 8 del D.Lgs. 28/2010 prescrive che “All’atto della presentazione della  domanda  di  mediazione,  il responsabile dell’organismo designa un mediatore  e  fissa  il  primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni  dal  deposito  della domanda.” Il motivo della previsione del rinvio dell’incontro è dato dal fatto che questo termine può non permettere il rispetto dei tempi necessari all’invio dell’avviso di convocazione L’art. 66 disp att dispone che tra l’assemblea convocata dall’amministratore e l’avviso di convocazione devono trascorrere almeno cinque giorni onde permettere ai condomini non solo di essere edotti degli argomenti da trattare ma anche di avere un lasso temporale che permetta loro di formarsi un’opinione a riguardo dei temi su cui sono chiamati a pronunciarsi. A norma dell’art. 66 disp. Att. C.c., il regolamento di condominio può prevedere un termine più lungo.

Poiché la previsione dell’incontro con il mediatore entro 15 giorni di cui all’art. 8 del D. Lgs. 28/2010 non si qualifica quale termine perentorio, esso può essere prorogato a cura del mediatore onde permettere all’amministratore dell’edificio di richiedere all’assemblea di esprimere la propria autorizzazione a riguardo della mediazione instaurata  nei suoi confronti. “Il mediatore fissa il termine di cui all’articolo 11 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28  tenendo conto della necessità per l’amministratore di munirsi della delibera assembleare”.

Non si ritiene che l’amministratore debba documentare l’avviso di convocazione che ha inoltrato o che sta per inoltrare al condominio in quanto non è prescritta alcuna formalità per lo svolgimento del procedimento conciliativo ex art. 4 D. Lgs. 28/2010 e la novella condominiale non pare richiedere questo adempimento. A ben vedere, la mancata convocazione concerne il rapporto interno tra il mandatario e l’edificio, esponendosi il primo a responsabilità contrattuale per negligenza nell’esecuzione dell’incarico ove non proceda a indire la riunione.

Si possono quindi avere diversi esiti dell’incontro davanti al mediatore:

  1. Sin da subito l’amministratore è riuscito a ottenere l’approvazione, naturalmente nel rispetto delle maggioranze prescritte. In questa fattispecie il mediatore deve porre attenzione al contenuto dell’autorizzazione del condominio: occorre analizzare i poteri attribuiti al mandatario dello stabile per la transazione: la volontà dell’edificio deve essere trasfusa nel verbale conciliativo nei medesimi termini di cui all’assunta decisione, se l’assemblea ha dettagliato il contenuto della transazione in tutto o in parte, fino a giungere a qualificare l’amministratore in termini di semplice nuncius; non così se gli è stata conferita una delega alla conciliazione della lite senza limiti. Qui l’amministratore ha ampio potere discrezionale di determinare l’oggetto dell’accordo.
  2. Poiché l’amministratore non è riuscito a convocare per tempo l’assemblea, chiede un rinvio della data di incontro con il mediatore: il conciliatore, a seguito della presentazione dell’istanza del mandatario dello stabile, fissa un’altra data per tentare la conciliazione davanti a sé, organizzando l’incontro in un giorno successivo a quello stabilito dal mandatario dell’edificio per la riunione condominiale.
  3. l’amministratore agisce sapendo –o credendo- che il suo operato verrà ratificato dal condominio: si tratta di una fattispecie che non può sussistere se il testo della novella venga licenziato nei termini oggi al vaglio della Camera, in quanto non pare si possa prescindere dalla previa autorizzazione a presentarsi in sede di mediazione. Ci si chiede se il mediatore abbia il potere di verificare la ricorrenza del deliberato, come requisito del procedimento, in ragione del fatto che esso si svolge sotto la sua responsabilità. Sebbene ad oggi sia un comportamento possibile e lecito, si tratta comunque di un agire rischioso, non potendo essere certi che l’assemblea condivida successivamente i termini concordati della conciliazione. Il problema si pone anche per la controparte, in quanto è probabile che opponga un rifiuto a accettare la conciliazione in assenza dell’approvazione del verbale da parte del condominio. Si ritiene quindi che la ratifica,  pur astrattamente possibile, sia ostacolata non solo dalla normativa di cui alla novella ma anche dagli interessi in gioco della altre parti che partecipano alla mediazione.

Nel corso del procedimento, il mediatore può presentare una proposta di conciliazione. L’art. 11 del D. lgs. 28/2010 al primo comma prevede che “Quando l’accordo non e’ raggiunto, il mediatore  può formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso,  il  mediatore  formula  una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle  possibili  conseguenze di cui all’articolo 13”. Il secondo comma di questa norma detta le regole “processuali”: “La proposta di  conciliazione e’ comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore,  per iscritto ed entro sette giorni, l’accettazione o il rifiuto della proposta.  In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha  per rifiutata.

Nelle fattispecie condominiali il mediatore che formula la proposta deve tener “conto della necessità per l’amministratore di munirsi della delibera assembleare”

Come richiesto dall’art. 11 del D. Lgs. 28/2010, nella normalità dei casi, l’accettazione o il rifiuto devono essere manifestati nel termine di  7 giorni; in quanto il silenzio al termine di questo lasso temporale viene equiparato a un rifiuto. Anche qui, è probabile che l’amministratore abbia necessità di più tempo, dovendo convocare l’assemblea nel rispetto delle condizioni  di convocazione di cui all’art. 66 disp att c.c. Il mediatore concorda quindi con le parti un termine più lungo, la cui base di calcolo viene determinata dal tempo necessario a convocare la riunione del condominio.

Si ritiene opportuno che il mandatario dello stabile renda noto anche il rifiuto dell’assemblea alla conclusione della transazione nei termini proposti dal mediatore. Questo vale sia per non esporsi al rischio di incorrere in responsabilità contrattuale nei confronti del condominio, il quale può lamentare la negligenza nell’adempimento dell’incarico professionale, sia per il prosieguo della mediazione in quanto nulla vieta che il condominio nel negare la propria accettazione non lasci uno spiraglio per ipotizzare un diverso accordo conciliativo.

Per questa fattispecie, l’art. 71 ter disp. Att. C.c. richiede un doppio deliberato assembleare: il primo è relativo alla partecipazione del condominio nella persona dell’amministratore; il secondo riguarda l’approvazione della proposta di conciliazione. Per entrambe le decisione occorre il raggiungimento della maggioranza dei presenti alla riunione che rappresentino almeno metà del valore dello stabile.

Questa osservazione fa concludere che, nei casi in cui non vi è la proposta del mediatore, la deliberazione può essere unica, potendo essere espressa in sede di inizio del procedimento quando l’assemblea dichiara la propria volontà di presenziare alla mediazione. Anche se l’art. 71 disp. Att. C.c. afferma che “Al procedimento è legittimato a partecipare l’amministratore, previa delibera assembleare da assumersi con le maggioranze di cui all’’articolo 1136, secondo comma, del codice.” non pare esservi alcun ostacolo a questa conclusione, configurandosi la seconda convocazione come adempimento superfluo se la prima riunione ha già espresso la sua opinione in merito ai termini della conciliazione.

L’omologa ad oggi viene concessa se il verbale non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative ex art.12 D.lgs.28/2010. La verifica di ordine pubblico non può prescindere da una delibazione sulla corretta instaurazione del contraddittorio tra tutti i soggetti giuridicamente interessati alla situazione sostanziale dedotta in lite. Deve essere rifiutata se il verbale di conciliazione è privo dei requisiti formali richiesti dalla legge che devono essere contestualmente presenti. Essi sono i seguenti: a) la dichiarazione da parte del mediatore sottoscrittore del suo legittimo status quale soggetto incluso nei ruoli di un organismo di conciliazione regolarmente registrato presso il Ministero della Giustizia; b) la provenienza del verbale da un organismo iscritto nel registro ex artt. 3 e 4 D.M. n.180/2010; c) l’indicazione degli estremi dell’iscrizione dell’organismo nel suddetto registro; d) l’appartenenza dell’accordo alla materia civile e commerciale.

In attesa dell’entrata in vigore del testo a oggi allo studio in tema di riforma condominiale (in special modo, l’art. 71 ter disp. Att. C.c.), a oggi l’accordo di conciliazione sottoscritto dall’amministratore senza l’approvazione dell’assemblea condominiale è a rischio di essere rifiutato in sede di omologazione per carenza di uno dei requisiti formali necessari alla sua validazione.

Quanto sin qui detto attiene alla mediazione e ai giudizi instaurati prima della decisione della Consulta del 23 ottobre 2012, con cui è stata dichiara l’incostituzionalità dell’art. 5 comma 1 del D. Lgs. 25/2010 per l’obbligatorietà della mediazione.

Dal momento della sua pubblicazione, la mediazione scende di un gradino di importanza, qualificandosi per tutte le fattispecie –anche per quelle elencate sino a ieri come obbligatorie dall’art. 5 comma 1, del D. Lgs. 28/2010- assumendo natura facoltativa.

Nulla toglie quindi che le parti, credendo nell’utilità di questo procedimento, si rivolgano a un organo di mediazione al fine di comporre bonariamente la lite.

Occorre inoltre attendere l’entrata in vigore della Riforma condominiale. Come si è detto, poiché il testo del codice civile in tema condominiale è in procinto di essere novellato, con l’introduzione della norma ad hoc per l’ambito della mediazione di cui all’art. 71 ter c.c., bisogna attendere di verificare l’effetto della sentenza della Corte Costituzionale del 23 ottobre 2012 –di cui si è in precedenza fatto cenno- per essere certi che il testo di questa disposizione non subisca ulteriori modifiche prima della sua entrata in vigore, essendo ora in fase di studio presso il Senato per l’approvazione finale.